Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2010 г. N 04АП-454/2010

г. Чита

12 марта 2010 г.

Дело N А10-5822/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Лешуковой Т.О., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Пульс Радио"

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 30 декабря 2009 года

по делу N А10-5822/2009

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия

о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Пульс Радио" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Устинова Н.В.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Управления Роскомнадзора: Серебренников К.В., заместитель руководителя Управления, доверенность от 10 марта 2010 года; Норбоева О.О., заместитель начальника отдела планирования, юридического обеспечения, регистрации и учета субъектов надзора, доверенность от 10 марта 2010 года;

от Общества: Печкин А.А., паспорт серии 7605 N 026767, выдан ОВД Центрального района г. Читы 28 июля 2004 года, доверенность от 1 марта 2010 года; Треногин В.А., паспорт серии 8106 N 075223, выдан Загорским ОМ ОВД Железнодорожного района г. Улан-Удэ 30 октября 2006 года, доверенность от 1 марта 2010 года

и УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия (далее - административный орган, Управление Роскомнадзора) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Пульс Радио" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 30 декабря 2009 года заявленное требование удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях Общества содержится состав вменяемого административного правонарушения, его вина административным органом доказана.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. После принятия апелляционной жалобы Общества к производству Четвёртым арбитражным апелляционным судом и назначения даты и времени судебного заседания в арбитражный суд апелляционной инстанции поступило дополнение к апелляционной жалобе. В судебном заседании 4 марта 2010 года представитель Общества просил суд апелляционной инстанции рассматривать только доводы, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что нарушение условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала, выраженное в несоответствии фактических координат установки радиоэлектронных устройств, координатам, определенным в разрешении на использование частот или радиочастотных каналов N 33-09-0470 от 12 февраля 2009 года, не является нарушением условий, предусмотренных пунктом 7 лицензии N 63083.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что судом первой инстанции не исследовался вопрос о том, какие измерительные приборы, системы координат и методики измерения координат использовались при определении координат установки радиоэлектронных устройств самим Обществом при обращении с заявкой на получение названных выше разрешений и административным органом при проведении плановой проверки. По мнению Общества, использование различных измерительных приборов, систем координат и методик их измерения может привести к погрешностям в определении координат установки радиоэлектронных устройств.

В подтверждение своих доводов Обществом представлены дополнительные доказательства - письмо Бурятского отделения ФГУП "Забайкальское аэрогеодезическое предприятие" от 9 марта 2010 года N 22 и постановление мирового судьи судебного участка N 1 Мухоршибирского района Республики Бурятия.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" названные дополнительные доказательства, с учетом мнения представителей административного органа, приобщены к материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу N 05-06с/532 от 2 марта 2010 года и в отзыве на дополнение к апелляционной жалобе N 05-06с/578 от 10 марта 2010 года Управление Роскомнадзора выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 4 марта 2010 года объявлен перерыв до 10 часов 40 минут 11 марта 2010 года, о чем в порядке, предусмотренном Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", сделано публичное объявление.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения) и отзыва на нее, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные доказательства, выслушав представителей Общества и Управления Роскомнадзора, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 2.1 Устава ООО "Пульс Радио" (т. 1, л.д. 64-67) и Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 15 сентября 2009 года N 15450 (т. 1, л.д. 68-71) основным видом предпринимательской деятельности, осуществляемой Обществом, является деятельность в области радиовещания (код по ОКВЭД - 92.20).

Для осуществления указанного вида деятельности Общество имеет лицензию на услуги связи для целей эфирного вещания N 63083 от 29 сентября 2008 года сроком действия до 31 июля 2012 года (т. 1, л.д. 61-63).

В период с 23 ноября по 30 ноября 2009 года Управлением Роскомнадзора проведена плановая выездная проверка Общества по вопросам соблюдения лицензионных требований в сфере оказания услуг связи для целей эфирного радиовещания.

Включение Общества в план проверок на 2009 год подтверждается пунктом 24 Выписки из плана проведения плановых проверок Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на 2009 год, утвержденного приказом Роскомнадзора от 22.05.2009 N 88 (т. 1, л.д. 84-100).

В ходе проверки были выявлены нарушения требований Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", выразившиеся в несоответствии мест установки радиоэлектронных средств в г. Кяхта Республики Бурятия.

Выявленные факты зафиксированы в акте проверки от 30 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 13-26) и протоколе об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 46, в котором действия Общества квалифицированы по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 9-12).

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управление Роскомнадзора обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности правильными, исходя из следующего

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

На основании части 1 статьи 29 Федерального закона "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (часть 1 статьи 46 Федерального закона "О связи").

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - Перечень услуг связи), и перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (далее - Перечень лицензионных условий) утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий".

Согласно пункту 18 Перечня услуг связи услуги связи для целей эфирного вещания осуществляются на основании лицензии.

Разделом XVIII Перечня лицензионных условий определен перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей эфирного вещания. Согласно данному Перечню услуги связи для целей эфирного вещания представляют собой действия по приему сигналов программы (программ) телевизионного вещания и (или) радиовещания от вещателей и трансляции сигналов программы (программ) в эфире.

К числу лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей эфирного вещания, в частности, отнесено выполнение в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

Под присвоением (назначением) радиочастоты или радиочастотного канала понимается разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий такого использования (статья 2 Федерального закона "О связи").

Согласно части 1 статьи 24 Закона Федерального закона "О связи" право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Как следует из материалов дела, 12 февраля 2009 года Обществу выдано разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 33-09-0470 (т. 1, л.д. 81-83).

В соответствии с пунктом 1.1 этого разрешения места установки, тип и основные технические характеристики радиоэлектронного средства, а также используемые радиочастоты, радиочастотные каналы должны соответствовать частотно-территориальному плану, приведенному в разрешении.

Согласно частотно-территориальному плану координаты пункта установки передатчика были определены как Республика Бурятия, г. Кяхта, 50N2145, 106Е2439.

В соответствии с пунктом 7 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 63083 лицензиат обязан в процессе оказания услуг выполнять условия, установленные при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала (т. 1, л.д. 62).

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения.

Данное обстоятельство устанавливается на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого Обществу административного правонарушения, состоящего в несоответствии мест установки радиоэлектронных средств в г. Кяхта, Управлением Роскомнадзора в материалы дела представлены:

- протокол об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 46;

- акт проверки от 30 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 13-26);

- протокол измерений параметров излучений радиоэлектронных средств от 25 ноября 2009 года N 104 (т. 1, л.д. 27-29);

- заявка по форме ИД-ТВ, ОВЧ ЧМ N 07-3-002350 для подготовки заключения о возможности назначения (присвоения) радиочастоты (канала) для передающей телевизионной станции или станции ОВЧ ЧМ вещания (т. 1, л.д. 74), согласно которой координаты мест установки радиоэлектронных средств в г. Кяхта были выбраны Обществом самостоятельно;

- фототаблица (т. 1, л.д. 80);

- разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 12 февраля 2009 года N 33-09-0470 (т. 1, л.д. 81-83).

Указанными документами подтверждается несоответствие координат места установки радиоэлектронного средства: передатчик фактически установлен по географическим координатам 50N2106 106Е2652, то есть на расстоянии более 2,8 км от разрешенного места установки по географическим координатам - 50N2106 106Е2652.

Результаты измерений сделаны административным органом с помощью навигационного приемника Garmin Etrex.

Показания специальных технических средств отнесены к доказательствам по делу об административном правонарушении (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

Пунктом 6.10 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по исполнению государственной функции по осуществлению государственного надзора за соблюдением пользователями радиочастотным спектром порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств, включая надзор с учетом сообщений (данных), полученных в процессе проведения радиочастотной службой радиоконтроля, утвержденного приказом Россвязьохранкультуры от 04.12.2007 N 414, предусмотрено, что при проведении мероприятия по контролю измерения параметров излучения РЭС или ВЧУ осуществляются с использованием специальных технических средств, являющихся измерительными средствами, утвержденными в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющими соответствующие сертификаты и прошедшими метрологическую поверку.

В материалах дела имеется Сертификат о внедрении типа средств измерений TW.E.27.007 А N 28289 (т. 1, л.д. 117), выданный Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, согласно которому на основании положительных результатов испытаний утвержден тип приемников навигационных "еTrex", фирмы "GARMIN (Asia) Corporation", Тайвань. Данный сертификат распространяется на приемник Garmin Etrex заводской N В5С77F92, который был использован Управлением Роскомнадзора при проведении измерений параметров излучений радиоэлектронных средств 24 и 25 ноября 2009 года.

Кроме того, приемник Garmin Etrex заводской N В5С77F92 прошел поверку, что подтверждается свидетельством о поверке N 003771, срок действия свидетельства до 10 февраля 2010 года.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество обращает внимание на то, что пункт 7 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 63083, предусматривающий лицензионное требование о выполнении в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала, им не нарушался, поскольку после закрепления названного лицензионного условия содержится прямое указание на территорию вещания, частоту (МГц) и мощность передатчика (кВт). Иных условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала, в том числе относительно координат размещения радиоэлектронных устройств, в пункте 7 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 63083 не содержится.

Подобный довод Общества является необоснованным, поскольку, как уже отмечалось, согласно статье 2 Федерального закона "О связи" под присвоением (назначением) радиочастоты или радиочастотного канала понимается разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий такого использования.

Право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается (часть 1 статьи 24 Федерального закона "О связи").

Таким образом, Общество обязано выполнять условия, установленные разрешением на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 12 февраля 2009 года N 33-09-0470, в том числе в отношении географических координат мест установки радиоэлектронных устройств.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что при определении Обществом координат установки радиоэлектронных устройств, указанных в заявке по форме ИД-ТВ, ОВЧ ЧМ, им использовалась система координат СК-42, тогда как административным органом измерения производились по системе координат WGS-84, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 28.07.2000 N 568 "Об установлении единых государственных систем координат" установлена единая система геодезических координат 1995 года (СК-95) - для использования при осуществлении геодезических и картографических работ начиная с 1 июля 2002 года.

Как следует из материалов дела, Общество подавало исходные данные для подготовки заключения о возможности назначения (присвоения) радиочастоты 15 января 2007 года (т. 1, л.д. 73), то есть после 1 июля 2002 года.

Следовательно, Общество обязано было при подаче исходных данных географических координат мест установки радиоэлектронных устройств использовать систему координат СК-95.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Частью 1 статьи 9 указанного Федерального закона предусмотрено, что в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований

Средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке (часть 1 статьи 13 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений").

Как уже отмечалось выше, использованный Управлением Роскомнадзора приемник Garmin Etrex заводской N В5С77F92 прошел поверку, что подтверждается свидетельством о поверке N 003771, в связи с чем доводы Общества о невозможности правильного определения координат по применяемой в Российской Федерации системе координат являются несостоятельными.

Таким образом, доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнении к ней, а также дополнительно представленные Обществом доказательства, не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ (в том числе вины в совершении данного правонарушения).

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. В частности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Общество было извещено заблаговременно уведомлением от 1 декабря 2009 года N 08-10-26/2158, врученным законному представителю Общества - генеральному директору Еремеевой Н.С. 2 декабря 2009 года (т. 1, л.д. 41).

Протокол об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 46 составлен в присутствии уполномоченного представителя Общества Треногина В.А., действующего на основании специальной доверенности от 23 ноября 2009 года N 3 (т. 1, л.д. 59).

Административное наказание в виде штрафа назначено судом первой инстанции в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 30 декабря 2009 года по делу N А10-5822/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 30 декабря 2009 года по делу N А10-5822/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.Н. Рылов Т.О. Лешукова