Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. N 04АП-556/2010

г. Чита

18 марта 2010 г.

Дело N А10-5824/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Доржиева Э.П., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 января 2010 года

по делу N А10-5824/2009

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия

о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Пульс Радио" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Дружинина О.Н.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Управления Роскомнадзора: Серебренников К.В., заместитель руководителя Управления, доверенность от 10 марта 2010 года; Норбоева О.О., заместитель начальника отдела планирования, юридического обеспечения, регистрации и учета субъектов надзора, доверенность от 10 марта 2010 года;

от Общества: Печкин А.А., паспорт серии 7605 N 026767, выдан ОВД Центрального района г. Читы 28 июля 2004 года, доверенность от 1 марта 2010 года; Треногин В.А., паспорт серии 8106 N 075223, выдан Загорским ОМ ОВД Железнодорожного района г. Улан-Удэ 30 октября 2006 года, доверенность от 1 марта 2010 года

и УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия (далее - административный орган, Управление Роскомнадзора) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Пульс Радио" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 января 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не представлено надлежащих доказательств несоответствия процентного соотношения направления программ радиовещания лицензионным условиям, установленным в приложениях N N 2 и 3 к лицензии N 11181. При этом протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение от 10-16 ноября 2009 года не принят судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства, поскольку составлен не специалистами и экспертами в порядке, предусмотренном статьями 25.8 и 25.9 КоАП РФ, а должностными лицами Управления Роскомнадзора, то есть заинтересованными в исходе дела лицами.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что должностные лица, проводившие внеплановую проверку, обладают достаточной компетенцией, чтобы определить направления программ радиовещания. Поскольку все документы по итогам проверки составлены должностными лицами Управления Роскомнадзора в рамках предоставленных им полномочий, то предупреждать их об административной ответственности как специалистов и экспертов не требуется. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что материалами дела подтверждается как событие, так и состав вмененного Обществу административного правонарушения.

В письменных пояснениях по апелляционной жалобе Общество выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оформленного в виде письменных пояснений, изучив материалы дела, выслушав представителей Общества и Управления Роскомнадзора, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 2.1 Устава ООО "Пульс Радио" (т. 1, л.д. 37-40) и Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 19 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 41-44) основным видом предпринимательской деятельности, осуществляемой Обществом, является деятельность в области радиовещания (код по ОКВЭД - 92.20).

Для занятия указанным видом деятельности Общество имеет лицензию на осуществление радиовещания серии РВ N 11181 от 31 января 2007 года сроком действия 5 лет (т. 1, л.д. 45-48).

На основании приказа от 6 ноября 2009 года N 102-М (т. 1, л.д. 21-22) в период с 9 ноября по 30 ноября 2009 года должностными лицами Управления Роскомнадзора проведена внеплановая проверка Общества по вопросам соблюдения условий лицензии на осуществление радиовещания и правил распространения радиопрограмм.

Проверка проведена без взаимодействия с проверяемым лицом.

В ходе проверки были выявлены нарушения требований Закона РФ от 27.12.91 N 2124-1 "О средствах массовой информации" и Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.12.94 N 1359, выразившиеся в том, что на момент проверки ООО "Пульс Радио" не осуществляет вещание на частоте 103,3 МГц в с. Турка Прибайкальского района. Кроме того, вещание на частоте 71,84 в г. Улан-Удэ осуществляется с нарушением программной концепции, заявленной в приложении N 2 к лицензии РВ N 11181.

Выявленные факты зафиксированы в акте проверки от 30 ноября 2009 года N 04-14-11181/9 (т. 1, л.д. 30-36) и протоколе об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 29, в котором действия Общества квалифицированы по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 13-20).

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управление Роскомнадзора обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Общества к административной ответственности ошибочными, исходя из следующего

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

На основании статьи 31 Закона РФ "О средствах массовой информации" лицензия на вещание дает ее держателю право, используя технические средства эфирного, проводного или кабельного телерадиовещания, в том числе находящиеся в его собственности, осуществлять с соблюдением лицензионных условий распространение продукции средств массовой информации.

В соответствии с пунктом 15 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.12.94 N 1359, лицензиат несет ответственность в установленном законодательством Российской Федерации порядке за осуществление деятельности в строгом соответствии с лицензией.

Как следует из материалов дела, пунктом 1 Приложения N 1 к лицензии серии РВ N 11181 предусмотрено, что вещание осуществляется с соблюдением законодательства Российской Федерации в соответствии с заявленной программной концепцией и условиями осуществления вещания (т. 1, л.д. 46).

В Приложении N 2 к названной лицензии (т. 1, л.д. 47) определено, что общий объем вещания в неделю составляет 168 часов, при этом установлено следующее соотношение вещания к общему объему вещания (168 часов в неделю):

- информационное вещание (местные новости, репортажи и т.д.) - 20%;

- информационно-аналитическое вещание ("круглые столы", периодическое комментирование событий и новостей, имеющих важное значение для аудитории и т.д.) - 4%;

- культурно-просветительное вещание (исторические программы, передачи о проблемах семьи, медицины, культуры, домоводства, программы по экологии и т.д.) - 35%;

- музыкально-развлекательное вещание (произведения местных исполнителей, концерты отечественной и зарубежной музыки, программы о музыке, игры, викторины, музыкальные праздничные поздравления и т.д.) - 40%;

- религиозное вещание (передача богослужений, специальных радио-проповедей, теологические беседы) - 1%.

В Приложении N 3 к лицензии серии РВ N 11181 определены территории вещания, частоты, мощность и время вещания.

Из протокола об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 29 и заявления от 10 декабря 2009 года N 05-06мк/2273 о привлечении к административной ответственности усматривается, что Управление Роскомнадзора вменяет Обществу нарушение условий, предусмотренных пунктом 1 Приложения N 1, пунктами 1-5 Приложения N 2 и Приложением N 3 к лицензии серии РВ N 11181.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения.

Данное обстоятельство устанавливается на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого Обществу административного правонарушения, состоящего в не осуществлении вещания на частоте 103,3 МГц в с. Турка Прибайкальского района и в нарушении заявленной программной концепции, Управлением Роскомнадзора в материалы дела представлены:

- протокол об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 29;

- акт внеплановой проверки от 30 ноября 2009 года N 04-14-11181/9;

- протокол измерений параметров излучений радиоэлектронных средств от 19 ноября 2009 года N 080 (т. 1, л.д. 49-50);

- письмо главы муниципального образования "Туркинское сельское поселение" от 24 ноября 2009 года N 279 (т. 1, л.д. 51);

- справки от 17 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 54 и 80);

- протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение от 10-16 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 55-79);

- записи радио-эфира ООО "Пульс Радио" на DVD-дисках (т. 1, л.д. 10).

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что административным органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих нарушение Обществом условий лицензии серии РВ N 11181, определенных в Приложении N 3 к ней. В частности, суд первой инстанции обоснованно указал, что протокол измерений параметров излучений радиоэлектронных средств от 19 ноября 2009 года N 080 и спектрограмма к нему выполнены по методике и с использованием оборудования по установлению наличия либо отсутствия эфирного сигнала, распространяемого техническими средствами, и относится к деятельности в сфере связи. Следовательно, названное доказательство свидетельствует о нарушении условий, предусмотренных лицензией от 20 августа 2007 года N 52224 на услуги связи для целей эфирного вещания (т. 2, л.д. 47-49), а не лицензией серии РВ N 11181.

Суду первой инстанции представитель административного органа, заместитель руководителя Управления Роскомнадзора Серебренников К.В. также пояснил, что в протоколе от 19 ноября 2009 года N 080 зафиксировано отсутствие излучения радиоэлектронного средства - радиовещательного передатчика, то есть подтверждает нарушение условий лицензии N 52224 (протокол судебного заседания от 29-30 декабря 2009 года, т. 2, л.д. 58).

В этой части выводы суда первой инстанции заявителем апелляционной жалобы по существу не оспариваются.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что обстоятельства, связанные с привлечением Общества к административной ответственности за нарушение условий лицензии N 52224, в том числе и по эпизоду отсутствия вещания в с. Турка, установлены вступившим в законную силу постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2010 года по делу N А10-5823/2009.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что Управлением не представлено доказательств нарушения Обществом условий лицензии серии РВ N 11181, определенных в приложении N 2 к ней,

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Кроме того, на основании части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются и иные документы и материалы, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из материалов дела усматривается, что ведущим специалистом-экспертом отдела надзора в сфере связи и информационных технологий Управления Роскомнадзора Илюшиным О.В. произведена запись эфира на радиочастоте 71,84 МГц в г. Улан-Удэ в период с 00.00 часов 10 ноября 2009 года по 24.00 часов 16 ноября 2009 года. Запись произведена посредством портативного компьютера "Acer 5220" с установленным ТВ-приемником "A VerTV6" (т. 1, л.д. 54).

По результатам произведенной записи эфира за указанный период начальником отдела контроля и надзора в сфере массовых коммуникаций и по защите прав субъектов персональных данных Управления Роскомнадзора Пелевиной М.В. и специалистом-экспертом этого же отдела Бальжинимаевой Н.В. составлен Протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение от 10-16 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 55-79).

В указанном протоколе зафиксировано, что ООО "Пульс Радио" не соблюдает процентное соотношение направления вещания за неделю, допуская либо недовещание конкретного направления, либо избыток вещания, а именно:

- информационное направление вещания вместо 20% (или 33,6 часа в неделю) составляет 13,99% (или 23,4983 часа);

- информационно-аналитическое направление вещания вместо 4% (или 6,72 часа) составляет 1,31% (или 2,1989 часа);

- культурно-просветительское направление вещания вместо 35% (или 58,8 часа) составляет 13,96% (или 23,4467 часа);

- музыкально-развлекательное направление вещания вместо 40% (или 67,2 часа) составляет 69,36% (или 116,5219 часа);

- религиозное направление вещания вместо 1% (или 1,68 часа) составляет 0,71% (или 1,1889 часа).

Не принимая указанный протокол в качестве допустимого доказательства по делу, суд первой инстанции сослался на то, что он составлен должностными лицами Управления Роскомнадзора, которые заинтересованы в исходе дела, не обладают специальными познаниями, необходимыми для классификации рубрик программ, звучащих в эфире, и направления эфирного вещания, а также в применении технических средств. Кроме того, суд первой инстанции, сославшись на положения статей 25.8 и 25.9 КоАП РФ, указал, что должностные лица Управления Роскомнадзора не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что рассматриваемый протокол не является ни заключением эксперта (статья 26.4 КоАП РФ), ни заключением (пояснением) специалиста.

Данный протокол, по мнению суда апелляционной инстанции, относится к такому виду письменных доказательств, как документы (статья 26.7 КоАП РФ, статья 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для составления такого рода документов не требуется привлечение специалистов или экспертов, они составляются должностными лицами административного органа в соответствии с их должностными обязанностями, в рамках предоставленных им полномочий и в соответствии с Программой проведения внепланового мероприятия по контролю соблюдения ООО "Пульс Радио" требований законодательства о средствах массовой информации, утвержденной приказом Управления Роскомнадзора от 6 ноября 2009 года N 102-М (т. 1, л.д. 23-28).

В соответствии с пунктом 5.1.1.1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 N 228, и пунктом 8.1.1 Положения об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия, утвержденного руководителем Роскомнадзора 22 мая 2009 года (т. 1, л.д. 88-97), Управление Роскомнадзора осуществляет на территории Республики Бурятия государственный контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации в сфере средств массовой информации и массовых коммуникаций, телевизионного вещания и радиовещания.

Пунктом 20 Методических рекомендаций по организации и проведению государственного контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации в сфере телевизионного и радиовещания, утвержденных распоряжением Россвязьохранкультуры от 03.03.2008 N 49 (т. 2, л.д. 12-27, далее - Методические рекомендации), предусмотрено, что при проведении мероприятия по контролю без взаимодействия с лицензиатом (мониторинга) должностное лицо, в частности, осуществляет сбор и анализ документов и материалов, касающихся предмета мероприятия по контролю, и производит запись теле- и радиопрограмм.

По результатам проведенного мониторинга составляется акт проверки, к которому прилагаются записи теле- и радиопрограмм, протоколы измерений, справки и другие документы (пункты 21 и 22 Методических рекомендаций).

В случае выявления в ходе мониторинга признаков административного правонарушения должностное лицо, наделенное полномочиями составлять протоколы об административных правонарушениях, составляет такой протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 24 Методических рекомендаций).

Согласно пункту 16.5 Рекомендаций по заполнению Акта проверки соблюдения условий лицензии на осуществление телевизионного и радиовещания и правил распространения теле- и радиопрограмм (приложение N 2 к Методическим рекомендациям, далее - приложение к Методическим рекомендациям) при проверке соблюдения условия лицензии об осуществлении вещания в соответствии с заявленной программной концепцией вещания должностное лицо, проводящее мероприятие по контролю, должно проверить соответствие сведениям, указанным в лицензии, в том числе, общего объема вещания в неделю, соотношение вещания продукции средства массовой информации к общему объему вещания в неделю и направления вещания средства массовой информации и их процентное соотношение.

В этих целях проверяется соответствие фактического объема вещания в неделю объему вещания в неделю, заявленному в лицензии. Подсчет действительного объема вещания в неделю может проводиться, в том числе, путем осуществления мониторинга эфира, изучения документов, содержащих сведения о времени и дате выхода передач в эфир (пункт 16.5.1 приложения к Методическим рекомендациям).

На основании пункта 16.5.4 приложения к Методическим рекомендациям при анализе направлений вещания средства массовой информации и их процентного соотношения проверяется соответствие основных тематических направлений вещаний, по которым осуществляется вещание, основным тематическим направлениям вещания, указанным в лицензии, а также их процентное соотношение. В целях проверки этого условия лицензии проводится мониторинг эфира или записи эфира, изучаются сведения, содержащиеся в документах, содержащих информацию о наименованиях выходящих в эфире средства массовой информации передач, а также дате и времени их выхода в эфир.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение от 10-16 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 55-79) составлен уполномоченными должностными лицами, в связи с чем является допустимым доказательством по настоящему делу, подтверждающим событие вменяемого Обществу административного правонарушения, совершенного в период с 10 по 16 ноября 2009 года.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что даже в случае принятия позиции ООО "Пульс Радио", изложенной в отзыве на заявление административного органа (т. 2, л.д. 28-30), об ошибочности и необоснованности квалификации Управлением Роскомнадзора некоторых передач (программ) и произведенных им расчетов времени ряда передач (программ), объем музыкально-развлекательного направления вещания за период с 10 по 16 ноября 2009 года все равно превышает установленное в приложении N 2 к лицензии N 11181 процентное соотношение к общему объему вещания за неделю (40%).

Под музыкальным направлением вещания понимается передача музыкальных произведений, композиций и песен, концертов и программ о музыке, а под развлекательным - эстрадные и цирковые представления, концерты, ток-шоу, игры и конкурсы (т. 2, л.д. 44).

Согласно Рубрикатору передач ООО "Пульс Радио" (т. 2, л.д. 33-36) к развлекательным программам отнесены следующие программы: "Поздравляю", "Анекдот", "Пятнашка", "Точка ржы", "Знай наших" и "История одной песни".

По мнению административного органа, в период с 00.00 часов 10 ноября 2009 года по 24.00 16 ноября 2009 года музыкально-развлекательное направление вещания вместо 40% (или 67,2 часа) составило 69,36% (или 116,5219 часа), что на 49,3219 часа больше заявленного в лицензии.

В отзыве на заявление административного органа и в ходе судебного заседания в суде первой инстанции ООО "Пульс Радио" указывает на то, что при расчете информационного направления вещания не учтены материалы общим объемом 9 часов 18 минут (программы "Гороскоп", "Актуальное интервью", выходы ведущих в прямой эфир с речами, джинглы и отбивки), при расчете культурно-просветительских программ не приняты во внимание эфиры ведущих программ (ди-джеев) (за неделю они составили 4,2 часа), неверно учтены информационно-аналитические программы в объеме 6,3 часа.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства (протокол об административном правонарушении, акт проверки, справки, протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение от 10-16 ноября 2009 года, рубрикатор передач, отзыв на заявление, протоколы судебных заседаний и др.), приходит к выводу о том, что объем музыкально-развлекательного направления вещания, даже если из него исключить отмеченные выше спорные эпизоды, на которые обращает внимание Общество, тем не менее, в период с 10 по 16 ноября 2009 года превысил допустимое процентное соотношение к общему объему недельного вещания, что является нарушением условий лицензии серии РВ N 11181 и, следовательно, указывает на наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы ООО "Пульс Радио", изложенные в письменных пояснениях на апелляционную жалобу, о том, что административным органом при проведении проверки Управлением Роскомнадзора не исследовались такие документы, как рубрикатор передач, журнал регистрации передач, эфирные справки и сетка вещания, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, рассматриваются арбитражными судами.

Следовательно, именно арбитражный суд при рассмотрении заявления о привлечении к административной ответственности должен дать правовую оценку имеющимся в деле документам. Представленные Обществом в материалы дела документы (рубрикатор передач, программная концепция, регламент работы ведущего в течение каждого часа, справка о профессиональной подготовке ведущих, пояснения к заполнению бланка "Программная концепция вещания") судом апелляционной инстанции исследованы наряду с документами, поступившими от административного органа.

Относительно ссылки Общества на то, что согласно пункту 16.5.4 приложения к Методическим рекомендациям при проведении мероприятий по контролю в форме мониторинга, соблюдение условия лицензии о направлениях вещания средства массовой информации и их процентного соотношения не проверяется, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с положениями части 4 статьи 1 и части 5 статьи 27 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" до 1 января 2011 года положения этого Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении, в том числе, лицензионного контроля.

На основании пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что Управление Роскомнадзора вправе было, обнаружив в ходе проверки достаточные данные, указывающие на наличие в действиях Общества события вмененного ему административного правонарушения, вправе было возбудить административное дело.

Признавая наличие в действиях ООО "Пульс Радио" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции, тем не менее, не считает возможным привлечь Общество к административной ответственности, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечения сроков давности привлечения к административной ответственности.

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 января 2006 года N 10196/05, от 14 июня 2007 года N 2372/07, 11 сентября 2007 года N 3585/07 и от 7 октября 2008 года N 5196/08 также указано, что истечение срока давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что срок привлечения к административной ответственности не подлежит восстановлению, поэтому суд в случае его пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В рассматриваемом случае двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ истек 17 января 2010 года, поскольку Протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение, в котором и было зафиксировано административное правонарушение, был составлен 17 ноября 2009 года.

Апелляционная жалоба административного органа поступила в Четвертый арбитражный апелляционный суд 6 февраля 2010 года, то есть уже за пределами срока давности привлечения к административной ответственности. На момент вынесения настоящего постановления срок давности привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, истек и, следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для привлечения Общества к административной ответственности.

На необходимость отмены судебного акта об отказе в привлечении к административной ответственности в случае неправильного применения судом норм материального права и принятия нового судебного акта об отказе в привлечении к административной ответственности в связи с пропуском срока давности привлечения к такой ответственности указано в пункте 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июня 2007 года N 2372/07.

Одновременно суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что сделанные в настоящем постановлении выводы имеют отношение исключительно к вещанию, имевшему место в период с 00.00 часов 10 ноября 2009 года до 24.00 часов 16 ноября 2009 года, и не означают, что ООО "Пульс Радио" нарушает условия, предусмотренные в приложении N 2 к лицензии серии РВ N 11181, в иные периоды времени (в том числе, и при возможных будущих проверках Общества по данному вопросу).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 января 2010 года по делу N А10-5824/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 января 2010 года по делу N А10-5824/2009 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия требования о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Пульс Радио" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Э.П. Доржиев Э.В. Ткаченко