Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2010 г. N 04АП-3975/2008

г. Чита

Дело N А19-10933/2008

"09" июня 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей Е.Н. Скажутиной, Л.В. Капустиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Першиной А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца по делу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 марта 2010 года

по делу N А19-10933/2008

по иску Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Государственный проектно-изыскательский институт земельно-кадастровых съемок"

о взыскании 1188542 рублей 43 копеек (суд первой инстанции: Коломинова Н.Ю.);

при участии в судебном заседании:

от истца ОАО "Ростелеком": Рыков В.В. - представитель (доверенность N 09-55 от 26 октября 2009 года), Ветошкина И.М. - представитель (доверенность N 09-03 от 22 октября 2009 года);

от ответчика ФГУП "Госземкадастрсъемка - ВИСХАГИ": Серебрякова И.Э. - представитель (доверенность N 1111 от 16 июля 2008 года);

от третьего лица ОАО "Сибирьтелеком": не явился, извещен:

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Государственный проектно-изыскательский институт земельно-кадастровых съемок" (далее - ФГУП "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ, ответчик) о взыскании 1 188 542 рублей 43 копеек задолженности по договору N 3735/РТ от 01.09.2006 за оказанные услуги международной связи в июне 2008 года.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 1 ноября 2008 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 года исковые требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 марта 2009 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 ноября 2008 года и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 года по делу N А19-10933/08-61 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области. Суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела дать надлежащую оценку доводам сторон, установить существенные для правильного разрешения спора обстоятельства, исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства, дать им правовую оценку и разрешить спор в соответствии с требованиями закона.

Определением от 14 апреля 2009 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Открытое акционерное общество "Сибирьтелеком" (далее - ОАО "Сибирьтелеком", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 23 марта 2010 года в удовлетворении иска отказано. Как следует из судебного акта, основанием для отказа в удовлетворении исковых требований послужил вывод суда о том, что истец не доказал оказание ответчику услуг международной телефонной связи на сумму 1 188 542 рубля 43 копейки. Суд руководствовался статьями 421, 431, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 3 статьи 7 Федерального закона "О связи".

Истец, не согласившись с решением суда, подал на него апелляционную жалобу, ставит вопрос об отмене решения суда в связи с неправильным применением норм материального права, а именно, не применением положений статей 307, 781 ГК РФ, статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункта 106 Правил оказания услуг местной, внутризвоновой, междугородней и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 г. N 310 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи), неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит принять новый судебный акт и удовлетворить иск полностью. Истец считает ошибочным вывод суда о не совершении ответчиком действий, указанных в пункте 3.2. договора, для получения телефонного соединения в связи с тем, что используемое ответчиком оборудование - учрежденческой производственной автоматической телефонной станции УПАТС Alcatel, имеющей 200-номерную емкость, позволяет производить набор цифр автоматически согласно заложенной пользователем программы, а договор N 3735/РТ от 01 сентября 2006 года не содержит условия, что набор цифр должен быть совершен физически руками человека. Никаких прямых выводов о получении услуги связи не ответчиком, а третьими лицами и кем именно экспертное заключение не содержит, а выводы о причинах международных телефонный соединений в спорный период носят вероятностный характер. Полагает, что контроль за несанкционированным доступом к пользовательскому оборудованию, собственником которого является ответчик, должен осуществлять в силу статьи 210 ГК РФ сам ответчик, который после сбоя электропитания не выполнил мероприятия по восстановлению защиты. Считает не основанным на нормах статьи 210 ГК РФ и пункта 53 Правил оказания услуг телефонной связи вывод суда о несогласовании в договоре ответственности абонента за безопасные настройки своего оконечного оборудования, а также несоответсвующим положениям пункта 3 статьи 7 Федерального закона "О связи" и фактическим обстоятельствам дела вывод суда об обязанности истца обеспечивать защиту средств и сооружений связи от несанкционированного доступа, так как истец ОАО "Ростелеком" является оператором междугородной и международной телефонной связи, не является собственником и не осуществляет эксплуатацию сети местной телефонной связи, поэтому не вправе, не обязан и не имеет технической возможности проводить какие-либо мероприятия по защите от несанкционированного доступа сети местной телефонной связи, а доказательства несанкционированного доступа к сети ОАО "Ростелеком" отсутствуют. Истец указывает на то, что доказательством объема и стоимости полученных ответчиком услуг связи является детализация телефонных соединений за июнь 2008 года, полученная с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг связи.

В судебном заседании 26 мая 2010 года был объявлен перерыв до 02 июня 2010 года до 11 часов 30 минут.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания были уведомлены надлежащим образом. Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал. Ответчик направил на апелляционную жалобу отзыв, в котором указывает на необоснованность доводов апелляционной жалобы, просит оставить её без удовлетворения, решение суда без изменения. Представитель ответчика в судебном заседании полностью поддержал изложенные в отзыве доводы.

ОАО "Сибирьтелеком" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, отзыв не направил.

Руководствуясь частью 1 статьи 123 и частью 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного третьего лица.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела, выслушав представителей сторон и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что истец ОАО "Ростелеком" и ФГУП "Госземкадастрсъемка-ВИСХАГИ" (пользователь) 12 января 2007 года заключили договор N 3735/РТ от 01 сентября 2006 года на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи с приложениями (далее - договор), по условиям которого истец обязался оказывать ответчику услуги связи, а ответчик обязался оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, изложенных в договоре (пункт 2.1). Для получения услуг связи по автоматической системе обслуживания пользователь осуществляет набор определенной последовательности цифр для однозначного определения (идентификации) вызываемого оборудования - для международного соединения: набор "8" с пользовательского оборудования; набор "10"; набор кода страны; набор национального (значащего) номера вызываемого абонента (пункт 3.2). Услуга связи считается оказанной с момента установления телефонного соединения в результате совершения пользователем действий, указанных в пункте 3.2 договора (пункт 3.4).

При наличии доступа к услугам связи с пользовательского оборудования, истец обеспечивает ответчику возможность пользования услугами связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации (пункт 3.6).

Ответчик вправе отказаться от оплаты услуг связи, предоставленных ему без его согласия. Услуги связи считаются предоставленными ответчику с его согласия, если вызов совершен с пользовательского оборудования посредством совершения действий, указанных в пункте 3.2 договора (пункт 5.2.2).

Счет на оплату услуг связи, оказанных в месяце, предшествующем расчетному периоду, выставляется пользователю до 12 числа расчетного периода с указанием общей суммы платежа, а также с указанием каждого вида услуг связи, их объема и стоимости. Основанием для выставления счета пользователю являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг связи. Оплата услуг связи производится ежемесячно, в течение 15 дней с момента выставления счета за услуги связи, оказанные в месяце, предшествующем расчетному периоду (пункт 6.4). Доставка ответчику счета-фактуры и акта выполненных работ осуществляется в сроки, предусмотренные действующим законодательством. При наличии технической возможности истец вправе доставить счет ответчику почтой, либо курьером, либо по электронной почте, либо факсимильным способом (по выбору истца) по реквизитам ответчика, указанным в разделе 13 договора. ответчик может забрать документы самостоятельно (пункт 6.5).

В Приложении N 1 к договору указан список абонентских номеров пользовательского оборудования ответчика и адрес их установки.

Истец выставил ответчику ФГУП "Госземкадастрсъемка-ВИСХАГИ" N 022 от 30.06.2008 г. за июнь 2008 года на услуги автоматической междугородней связи в объеме 4480мин на сумму 27 068,61 рулей с НДС и на услуги автоматической международной связи в количестве 40499мин. на сумму 1 188 542,43 рублей, а также счет-фактуру N 601АФ00225078 от 30.06.2008 на оплату указанных услуг, и акт 601 АФ00225078/0608 сдачи-приемки оказанных услуг от 30.06.2008.

Ответчик платежным поручением N 4454 от 21.07.2008 оплатил истцу за услуги связи за июнь 27 068,61 рублей, производить оплату за услуги международной связи отказался сославшись на то, что никто из сотрудников предприятия указанными услугами не пользовался, что подтверждается претензией N 24-965 от 23.07.2008г.

Полагая, что отказываясь оплачивать услуги международной связи за июнь 2008 года ответчик нарушил свои обязательства по договору, ОАО "Ростелеком" обратился в суд с настоящим иском.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 ГК РФ). Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказываемые ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд считает ошибочными выводы суда первой инстанции о недоказанности истцом факта оказания ответчику услуг международной телефонной связи.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи. Учет объема оказанных ответчику услуг связи с использованием оборудования согласован сторонами в пункте 6.4 договора.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 896 от 31.12.04 "Об утверждении Перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации" установлено также, что оборудование, используемое оператором связи для учета объема оказанных услуг, и автоматизированные системы расчетов подлежат обязательной сертификации.

ОАО "Ростелеком" имеет лицензию А 029679 N 29777 на предоставление услуг международной и междугородней телефонной связи (со сроком действия не позднее 11.06.2004 до 11.12.2013), выданную Министерством РФ по связи и информатизации.

Для учета объема оказанных услуг истец использует оборудование для фиксации и тарификации автоматической системы расчетов PETER-SERVICE BIS, сертификат соответствия N ОС-1-СТ-0031 (со сроком действия с 26.12.2005 до 26.12.2008г.), введенное к промышленную эксплуатацию с 09 января 2007 года Приказом Генерального директора N 472 от 29.12.2006 года на срок полезного использования пять лет.

В подтверждение объема и стоимости потребленных ответчиком услуг за июнь 2008 года истец представил показания сертифицированной автоматизированной системы расчетов "PETER-SERVICE BIS", приказ N 3 от 15.01.2008 года об утверждении тарифов на услуги междугородней и международной телефонной связи, предоставляемые ОАО "Ростелеком". Показаниями автоматизированной системы расчетов "PETER-SERVICE BIS", сведения которой носят объективный характер, подтверждается, что автоматический вызов международных абонентов осуществлялся с пользовательского оборудования ответчика через N 286440, имело место телефонное соединение с международным абонентом, номер которого и время соединения также зафиксировано системой расчетов. Аналогичные сведения были получены Иркутским филиалом ОАО "Сибирьтелеком", что подтверждается письмом от 10.09.2008 N 13-02-06-02/5122 и приложенным к нему списком междугородних соединений (т.3 л.д.93-150, т.4 л.д.1-137).

Пользовательским оборудованием ответчика является УПАТС типа "ALCATEL" с групповым номером 286400, закрепленным номерным диапазоном 286400-286499 (100 номеров), присоединенное к сети электросвязи общего пользования в г.Иркутске (количество точек присоединения), находящейся в зоне ответственности ОАО "Сибирьтелеком", и в случае отсутствия в тарификационном файле УПАТС ответчика закрепленных номеров оборудование фиксирует групповой номер вызывающего абонента, что подтверждается договором N 3902 от 10 ноября 2005 года, Приложением N 1 к нему, техническими условиями на присоединение к сети связи ОАО "Сибирьтелеком" N 08-02-38/319 от октября 2005 года, письмом ОАО "Сибирьтелеком" от 27.05.2009 N 13-02-06-02/3226.

Таким образом, с пользовательского оборудования ответчика одновременно возможно производить вызов абонентов международной телефонной связи с 30 присоединенных через УПАТС к сети общего пользования телефонных номеров, при этом автоматизированная система расчетов "PETER-SERVICE BIS" идентифицирует только групповой номер 286400 ответчика как пользователя услуг телефонной связи.

Довод ответчика о том, что он не мог пользоваться услугами международной связи исходя из характера деятельности предприятия, не имеющего иностранных контрагентов, режима деятельности предприятия, не может быть принят во внимание, поскольку материалами дела (письмом ОАО "Сибирьтелеком" от 25.07.2008г. N 36-13/4361) подтверждается, что в июне 2008 года был возможен несанкционированный доступ третьих лиц к сети ответчика, что не освобождает ответчика от обязанности в силу статьи 781 ГК РФ оплатить ОАО "Ростелеком" услуги связи, оказанные посредством получения их с абонентских номеров пользовательского оборудования, указанного в Приложении N 1 к договору N 3735/РТ от 01 сентября 2006 года.

Суд первой инстанции, ссылаясь в решении на экспертное заключение по делу N а19-10933/08-61-6 без даты, представленное ведущим специалистом группы биллинга ООО "Иркутскэнергосвязь" Чумаком Евгением Владимировичем, не учел, что оно в силу части 3 статьи 64 АПК РФ является недопустимым доказательством.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Требования к заключению эксперта как доказательству установлены статьей 86 АПК РФ, согласно которой на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Экспертное заключение Чумака Е.В. не содержит: время и место проведения судебной экспертизы; сведения об образовании, специальности, стаже работы, ученая степень и ученое звание эксперта; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, - эксперт не был предупрежден в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. От проведения повторной экспертизы по делу стороны отказались.

Пунктом 3 статьи 7 Федерального закона "О связи" установлена обязанность оператора связи обеспечить защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Материалами дела не подтверждается, что показания сертифицированной автоматизированной системы расчетов "PETER-SERVICE BIS" о предоставлении по вызову с телефонных номеров ответчика услуг международной телефонной связи явились следствием несанкционированного доступа к средствам связи и сооружений связи истца. Принадлежащие ответчику средства связи (УПАТС типа "ALCATEL") в собственности и на обслуживании у истца не находятся в силу чего истец законом на истца не может быть возложена обязанность по обеспечению защиты средств связи ответчика от несанкционированного доступа к ним, и ответственность за последствия такого доступа.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы в сумме 19 442 рубля 71 копейка: госпошлина, уплаченная при подаче искового заявления в сумме 17 442,71 рублей (платежное поручение N 4840 от 22.08.2008), и госпошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей (платежное поручение N 1199 от 30.03.2010).

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 марта 2010 года по делу N А19-10933/2008 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный проектно-изыскательский институт земельно-кадастровых съемок" в пользу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" задолженность за оказанные услуги международной телефонной связи с сумме 1 188 542 рубля 43 копейки, судебные расходы в сумме 19 442 рубля 71 копейка, всего - 1 207 985 рублей 14 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Клочкова

Судьи

Е.Н. Скажутина Л.В. Капустина