Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2010 г. N 04АП-4224/2009

г. Чита

Дело N А19-18444/09

"18" февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Общества с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж"

на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 02 ноября 2009 г.,

принятое по делу N А19-18444/09

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г.Братска Иркутской области

о признании частично незаконным решения от 22.05.2009 года N 01-01-34,

(суд первой инстанции - О.В.Гаврилов),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж" (далее - ООО "БМУ ГЭМ", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к ИФНС России по Центральному округу г.Братска Иркутской области (далее - налоговый орган) с требованием о признании незаконным решения N 01-01-34 от 22.05.2009 года "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 272 994 руб. 31 коп. (пункт 2 резолютивной части решения), уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 643 346 руб. (пункт 3.1 резолютивной части решения), а также внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета относительно уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 36 688 руб. 00 коп. (пункт 4 резолютивной части решения).

Решением от 02 ноября 2009 г. Арбитражный суд Иркутской области в удовлетворении заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что почерковедческая экспертиза налоговым органом была назначена с соблюдением требований, установленных статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации. В заключение эксперта содержатся сведения, предусмотренные пунктом 8 статьи 95 Кодекса. Представленные налоговым органом документы признаны экспертом достаточными для проведения экспертизы. У суда отсутствуют правовые основания подвергать сомнению профессионализм и компетентность эксперта, а также установленные им факты. Заявителем, также не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности проведения экспертизы указанным экспертом по представленным документам. Материалами дела подтверждается подписание документов неуполномоченным лицом, а также невозможность осуществления самостоятельной деятельности контрагентом ООО "ВЭМ-Строй".

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 02 ноября 2009 г. по делу N А19-18444/09-44 полностью и принять новый судебный акт. Считает, что все условия, предусмотренные законодательством о налогах и сборах для предоставления налоговых вычетов ООО "БМУ ГЭМ" выполнены и подтверждены решениями Арбитражного суда Иркутской области, а, следовательно, выводы суда о законности принятого Инспекцией решения неправомерны. Заключение почерковедческой экспертизы не может быть признано допустимым доказательством.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он просит отказать в удовлетворении заявленных требований общества. Считает, что ранее вынесенные судебные решения не являются преюдициальными для настоящего дела. Полагает, что экспертиза проведена в соответствии с установленными законом требованиями, а экспертиза копий документов допускается действующим законодательством. Документы, представленные обществом в обоснование налоговых вычетов, не соответствуют фактическим обстоятельствам, содержат недостоверные сведения, поэтому не могут являться основанием для получения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 21.01.2010г. N 672000 19 25162 1.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 20.01.2010г. N 672000 19 25161 4.

Третье лицо представителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 18.01.2010г. N 672000 19 25163 8. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя (факсограмма от 11.02.2010г. N 604).

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж" зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по Центральному округу г.Братска Иркутской области за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1023800837301, что подтверждается свидетельством серия 38 N 000178183 (т.1 л.д.78), выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 21.07.2009г. (т.1 л.д.86-90). В соответствии с п.9.5 Устава директор общества действует без доверенности от имени общества (т.1 л.д.79-83). Директором общества в соответствии с решением единственного участника Общества N 6 от 01.08.2008г. (т.1 л.д.85) является Хабуктанов Анатолий Владимирович, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 21.07.2009г. (т.1 л.д.86).

На основании решения N 01-01/1958 от 29 сентября 2008 г. (т.2 л.д.14-15), полученного директором общества в тот же день, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

29.09.2008г. директору общества вручено требование N 01-01/1 о представлении документов (информации) (т.2 л.д.13).

На основании решения N 01.-01.1958/1 от 06.11.2008г. проведение проверки приостанавливалось в связи с необходимостью проведения почерковедческой экспертизы и истребования документов (т.2 л.д.11). На основании решения N 01-01/1958/2 от 02.02.2009г. проведение проверки было возобновлено (т.2 л.д.12). Данные решения были вручены директору общества.

24 февраля 2009 г. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.9-10), которая вручена директору в тот же день.

16 апреля 2009 г. налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 01-01-29 (далее - Акт проверки, т.1 л.д.34-43), который вручен директору общества в тот же день.

07 мая 2009 г. обществом в налоговый орган направлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т.1 л.д.44-45).

22 мая 2009 г. налоговым органом в присутствии представителя общества Деревянченко А.А., по результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение N 01-01-34 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение, т.1 л.д.12-19).

Решением налогового органа, в частности, отказано в привлечении общества к налоговой ответственности, обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость (далее - налог, НДС) в сумме 272 994,31руб., предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 643 346руб., уменьшить неправомерно предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 36 688руб.

Не согласившись с Решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган в апелляционном порядке (т.1 л.д. 31-33).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-16/28905 от 05.08.2009г. (т.1 л.д.27-30) Решение налогового органа оставлено без изменения.

Не согласившись с Решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения ее материалов и вынесения решения, влекущих признание решения налогового органа недействительным, налоговым органом допущено не было. Действия совершались уполномоченными субъектами. Право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и представление возражений нарушено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из Акта проверки и Решения налогового органа, основанием для принятия Решения в оспариваемой части послужило, неправомерное включение в состав налоговых вычетов налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным в адрес общества от ООО "ВЭМ-Строй" в сумме 680 034 руб.

При рассмотрении дела суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Согласно п.2 ст.171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.01.06г.) установлено, что налоговые вычеты в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных (оказанных, выполненных) на территории Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Статья 169 Налогового кодекса РФ дает понятие счета-фактуры. Это документ, служащий основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Обязательными реквизитами счетов-фактур является наименование и ИНН продавца, его адрес, подписи руководителей и главных бухгалтеров организаций - продавцов или иных уполномоченных в установленном законом порядке лиц.

По смыслу п.2 ст.169 Налогового кодекса РФ отсутствие обязательных реквизитов, а следовательно, и указание в счете-фактуре недостоверных сведений, лишает данный документ доказательственной силы и препятствует принятию соответствующих сумм к вычету и возмещению.

Согласно Приложению N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.00г. N 914, адреса продавцов и покупателей - организаций указывается в соответствии с местом нахождения организаций по учредительным документам.

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах (п.п.2, 3 ст.54 Гражданского кодекса РФ).

Из смысла названной нормы следует, что отсутствие исполнительных органов по месту госу-дарственной регистрации юридического лица означает отсутствие этого юридического лица по месту нахождения, определенному его учредительными документами.

Требования к оформлению первичных документов, а также счетов-фактур, служащих основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, относятся не только к формальному заполнению всех необходимых реквизитов, но и к самой достоверности сведений, указанных в первичных документах и счетах-фактурах.

Организации, претендующие на налоговую выгоду в виде уменьшения сумм налога на налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, на расходы (налоговые вычеты), не только вправе, но и обязаны отслеживать достоверность сведений в принимаемых к учету первичных документах, в том числе устанавливать правоспособность лиц, выступающих в качестве контрагентов по сделкам.

Данная правовая позиция подтверждается определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.01г. N 138-О, в котором указано, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Контроль за исполнением налогоплательщиками своих налоговых обязательств и проведение проверок добросовестности налогоплательщиков возложен на налоговые органы.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

21.10.2005г. между обществом (генподрядчик) и ООО "ВЭМ-Строй" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 66 от 21.10.2005г. (далее - договор субподряда, т.2 л.д.16-18). В соответствии с п.1.1 договора субподряда субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с заданием и проектной документацией. Согласно п.5.1 и п.5.2. договора субподряда генподрядчик ежемесячно принимает и оплачивает фактически вы-полненные работы в течение 30 дней со дня подписания двухсторонних актов выполненных работ. Субподрядчик ежемесячно оплачивает генподрядные услуги, в размере 2% от договорной цены.

Договор субподряда подписан от имени ООО "ВЭМ-Строй" генеральным директором Вла-совым Максимом Александровичем.

В подтверждение реализации договора субподряда были представлены счета-фактуры: N 1 от 31.10.2005г. на сумму 5 660 967 руб. 40 коп., в том числе НДС - 863537,40 руб. (т.2 л.д.19), N 2 от 30.11.2005г. на сумму 4 427 892 руб. 18 коп., в том

числе НДС - 675441,18 руб. (т.2 л.д.36).

Как следует из Акта проверки, Решения налогового органа и не оспаривается обществом, вышеуказанные счета-фактуры отражены ООО "БМУ ГЭМ" в книге покупок за январь - апрель 2006 г.; сумма НДС включена в состав налоговых вычетов в декларациях по НДС за соответствующие периоды в общей сумме 680034 руб., в том числе: за январь 2006 г. - в сумме 419492 руб., за февраль 2006 г. - в сумме 53390 руб., за март 2006 г. - в сумме 152542 руб., за апрель 2006 г. - в сумме 54610 руб.

Как следует из выписки по лицевому счету ООО "ВЭМ-Строй" (т.2 л.д.165-170), оплата по выставленным счетам-фактурам произведена на общую сумму 4 458 000 руб., в том числе НДС - 680 033,89 руб. следующими пла-тежными поручениями:

- 37 от 11.01.2006г. на сумму 250000 руб., том числе НДС - 38135,59 руб.;

-153 от 24.01.2006г. на сумму 2500000 руб., в том числе НДС - 381355,93 руб. (т.2 л.д.50);

- 274 от 17.02.2006г. на сумму 350000 руб., в том числе НДС - 53389,83 руб. (т.2 л.д.51);

- 387 от 01.03.2006г. на сумму 1000000 руб., в том числе НДС -152542,37 руб. (т.2 л.д.52);

- 830 от 26.04.2006г. на сумму 358000 руб., в том числе НДС - 54610,17 руб. (т.2 л.д.53).

Обороты по взаимоотношениям с ООО "ВЭМ-Строй" отражены обществом в карточке счета 60.1 и оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.1 (т.2 л.д.48-49).

Кроме того, в подтверждение отношений со спорным контрагентом обществом были представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2005г. (т.2 л.д.20), акт приемки выполненных работ за октябрь 2005 г. N 1 от 31.10.2005г. (т.2 л.д.21-23), акт приемки выполненных работ за октябрь 2005 г. N 2 от 31.10.2005г. (т.2 л.д.24-25), приемки выполненных работ за октябрь 2005 г. N 3 от 31.10.2005г. (т.2 л.д.26), акт приемки выполненных работ N 4 от 31.10.2005г. (т.2 л.д.27-31), справка о стоимости выполненных работ и затрат 32 от 31.10.2005г. (т.2 л.д.32), акт о приемке выполненных работ N 2 от 31.10.2005г. (т.2 л.д.33-35) справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 15.11.2005г. (т.2 л.д.37), акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.11.2005г. (т.2 л.д.38-40), акт приемки выполненных работ за ноябрь 2005 г. N 2 от 15.11.2005г. (т.2 л.д.41-42), акт о приемке выполненных работ N 3 от 15.11.2005г. (т.2 л.д.43-47).

Все представленные документы со стороны ООО "ВЭМ-Строй" подписаны Власовым М.А.

В отношении подписей Власова М.А в договоре субподряда и счетах-фактурах N 1 от 31.10.2005г. и N 2 от 30.11.2005г. в рамках налоговой проверки была проведена почерковедческая экспертиза.

В материалы дела представлены постановление N 01-01-11 от 29.10.2008г. о назначении почерковедческой экспертизы (т.2 л.д.55) и протокол N 01-01-11 от 29.10.2008г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав (т.2 л.д.56). Как следует из данного протокола, руководителю общества вручено постановление о назначении экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные п.7 ст.95 Налогового кодекса РФ, замечаний к протоколу и заявлений у руководителя общества не было.

Изучив указанные документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом порядок назначения экспертизы был соблюден.

Как следует из заключения почерковедческой экспертизы N 132-9-12/08 от 11.12.2008г. (т.1 л.д.46-53, т.2 л.д.58-65), подписи от имени Власова М.А. в представленных договоре субподряда и счетах-фактурах выполнены не Власовым М.А., а каким-то другим лицом.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что данное заключение экспертизы является недопустимым доказательством, так как она проводилась по копиям документов, а также в связи с тем, что согласно фототаблице исследовалась подпись только с одного документа.

Данные доводы отклоняются по следующим мотивам.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда, указанного в Постановлении Пленума от 20 декабря 2006 г. N 66 (пункт 10), объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности). Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Таким образом, проведение идентификации почерка по указанным выше документам (в том числе копиям), не является нарушением при проведении данного вида экспертиз. Как следует из заключения эксперта, при проведении экспертизы оценивалось качество исследуемых подписей, и экспертом они были признаны пригодными для сравнительного исследования.

В апелляционной жалобе также содержатся доводы о том, что эксперт не был надлежащим образом предупрежден об ответственности, а также о том, что эксперт не вправе был ссылаться на Федеральный закон от 31.05.2001г. N 73-фз "О государственной судебно-экспертной деятельности".

Данные доводы приводились при рассмотрении дела в суде первой инстанции и им была дана надлежащая правовая оценка, а именно.

Из текста заключения эксперта N 132-9-12/08 следует, что руководителем экспертного учреждения у эксперта Грибанова Н.А. была отобрана подписка о предупреждении его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, согласно ст. 307 УК РФ.

Согласно ст.41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", регламентирующей распространение действия настоящего Федерального закона на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

Процессуальное законодательство позволяет проведение экспертизы как в государственных судебно-экспертных учреждениях, так и вне их.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указал, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

Негосударственные экспертные учреждения выполняют аналогичные государственным судебно-экспертным учреждениям задачи. При осуществлении своей деятельности они руководствуются теми же принципами. Законность является всеобщим принципом и должна соблюдаться любыми гражданами и учреждениями. При осуществлении своей деятельности эксперты негосударственных экспертных учреждений обладают теми же правами и несут те же обязанности, что и эксперты государственных судебно-экспертных учреждений. Негосударственный эксперт подлежит отводу от участия в судебной экспертизе по тем же основаниям, что и государственный. При производстве экспертизы в негосударственных экспертных учреждениях или негосударственным экспертом присутствие участников процесса регулируется процессуальным законодательством и нормами ст. 24 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". К заключению негосударственного эксперта предъявляются общие требования Закона (п.2 ст.41 Закона).

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", производство экспертизы регулируется, в том числе и Налоговым кодексом РФ, который назван в качестве одного из законодательных актов, составляющих правовую основу государственной судебно-экспертной деятельности.

Налоговые органы осуществляют свои полномочия в области отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, что закреплено ст.2 Налогового Кодекса РФ. В частности, законодательство о налогах и сборах регулирует, в том числе отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля. В соответствии с п.1 ст.82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах. Одной из форм осуществления налогового контроля является проведение камеральных и выездных налоговых проверок.

Как указывает суд первой инстанции, в связи с возникшими вопросами, относительно порядка проведения почерковедческой экспертизы, определением суда от 01 октября 2009 года налоговому органу было предложено обеспечить явку в судебное заседание эксперта, который подготовил заключение почерковедческой экспертизы, представленное в материалы дела.

В судебном заседании, состоявшемся 29.10.2009г., осуществлен допрос эксперта - криминалиста ООО "Сибирский инженерный центр "ИНТЭКС" Грибанова Николая Александровича, который пояснил, что до 1985 года экспертные учреждения в общей части копии документов в качестве образцов для сравнительного исследования не использовали, и не проводили по ним почерковедческие экспертизы. После 1985 года появились методики проведения экспертиз по копиям документов, которые были направлены в экспертные учреждения МИНЮСТА и МВД. С указанными методиками он знаком, что дало ему возможность в проведении почерковедческой экспертизы N 132-9-12/08 по копиям документов. Кроме того, эксперт подтвердил то, что до проведения экспертизы был предупрежден об ответственности по ст. 307 УК РФ (протокол судебного заседания от 29.10.2009г.).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что почерковедческая экспертиза налоговым органом была назначена с соблюдением требований, установленных статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации. В заключение эксперта содержатся сведения, предусмотренные пунктом 8 статьи 95 Кодекса.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы относительно недопустимости заключения эксперта как доказательства, отклоняются.

В соответствии с п.1 ст.169 счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В соответствии с п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В соответствии п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Таким образом, подписание счета-фактуры неуполномоченным лицом является безусловным основанием для отказа в принятии налога к вычету или к возмещению. Поскольку, как установлено заключением эксперта, договор субподряда и счета-фактуры подписаны не Власовым М.А., то налоговый орган правомерно признал наличие завышения налоговых вычетов по НДС по ООО "ВЭМ-Строй" в размере 680 034руб., в результате чего доначислил налог, начислил пени и предложил уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС.

Кроме этого, по настоящему делу также подлежит учету следующее.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что руководителем ООО "ВЭМ-Строй" согласно учредительных документов в спорный период являлся Власов Максим Александрович, который будучи допрошен в качестве свидетеля пояснил, что зарегистрировал организацию на свое имя за вознаграждение, в связи с чем, являлся номинальным директором указанного предприятия. Фактического отношения к деятельности предприятий не имел.

Кроме того, по данным Братского МРО УНП ГУВД Иркутской области руководитель ООО "ВЭМ-Строй" Власов М.А. обвиняется в совершении разбойного нападения группой лиц и в настоящее время находится в следственном изоляторе в п.Чекановский в связи с избранной мерой пресечения - заключением под стражу.

На предмет фактического нахождения предприятия в ходе мероприятий налогового контроля был произведен осмотр помещения по юридическому адресу ООО "ВЭМ-Строй" и проведен допрос собственника помещения.

По результатам осмотра установлено, что по юридическому адресу ООО "ВЭМ-Строй" (665732, Иркутская обл., г.Братск, ул.Гагарина, д.11 кв.66) находится жилая квартира, в которой проживает физическое лицо Куприянов Владислав Борисович. В результате опроса вышеуказанного лица установлено, что Куприянов В.Б. по просьбе своего знакомого - Власова М.А. дал согласие за материальное вознаграждение зарегистрировать по адресу своего проживания ООО "ВЭМ-Строй". О деятельности ООО "ВЭМ-Строй" ничего не знает, всю корреспонденцию, поступающую в адрес ООО "ВЭМ-Строй" передает Власову М.А. через неизвестного ему посредника.

В представленных ООО "БМУ ГЭМ" актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости и затрат N 1, N 2 от 31.10.2005г., N 2 от 15.11.2005г. присутствует строка - затраты на оплату труда, составляющие 2 913 000 руб.

Вместе с тем, согласно данным инспекции, справки формы 2-НДФЛ за 2005-2006гг. ООО "ВЭМ-Строй" в налоговый орган не представлялись. В соответствии с декларациями по ЕСН и ОПС работники у ООО "ВЭМ-Строй" отсутствуют.

При анализе расчетного счета ООО "ВЭМ-Строй" установлено, что фактически у предприятия в течение проверяемого периода отсутствуют расходы на оплату аренды, труда работников, уплату НДФЛ, единого социального налога, и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

При этом, согласно данным бухгалтерского баланса за 1 квартал 2006 г. у ООО "ВЭМ-Строй" основные средства (в том числе арендованные) отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии технологической базы, позволяющей осуществлять строительно-монтажные и электромонтажные работы. Выписка банка по расчетному счету ООО "ВЭМ-Строй" подтверждает отсутствие оплаты за аренду, покупку основных средств. Транспортные средства на ООО "ВЭМ-Строй" не зарегистрированы, а также отсутствуют данные о наличии у предприятия лицензии на выполнение ремонтных работ.

Из представленной выписки о движении денежных средств на расчетном счете ООО "ВЭМ-Строй" усматривается и отсутствие расходов на содержание коммунальной сферы (аренда, отопление, электроэнергия и т.п.), на хозяйственные нужды.

Данные факты свидетельствуют о невозможности осуществления ООО "ВЭМ-Строй" деятельности, как самостоятельной организации.

В ходе анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "ВЭМ-Строй" также установлено, что на указанный расчетный счет поступают значительные денежные средства, которые в течение небольшого промежутка времени направляются на расчетные счета открытые в банках г.Иркутска трех организаций - ООО "Альянс", ООО "Феникс", ООО "Камелот", зарегистрированных в г.Москве и имеющих признаки недобросовестных плательщиков. С расчетных счетов указанных организаций денежные средства в течение небольшого промежутка времени в основном снимаются наличными денежными средствами или перечисляются на платежные карты физических лиц.

Налоговым органом сделан правомерный вывод о том, что между ООО "БМУ ГЭМ" и его поставщиком создан искусственный документооборот с целью прикрыть другие сделки с фактическими поставщиками, что позволило участникам схемы получать необоснованные налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Материалами дела установлено, что поставщик общества не представляет бухгалтерской и налоговой отчетности, у поставщика отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, а также основных средств, лицо от имени которого составлены первичные документы отрицает фактическое отношение к хозяйственной деятельности предприятия и не подтверждает факт подписания документов, предприятие не находится по юридическому адресу, денежные средства поступившие поставщику от ООО "БМУ ГЭМ" в течении нескольких дней перечисляются на расчетные счета трех организаций - ООО "Альянс", ООО "Феникс", ООО "Камелот", зарегистрированных в г.Москве и имеющих признаки недобросовестных налогоплательщиков.

Суд апелляционной инстанции проверил указанные выводы и признает их соответствующим материалам дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что допрос Власова М.А. и его объяснения были получены за рамками проверки, а сами действия по их получению производились не налоговым органом, а органами внутренних дел, отклоняются по следующему мотиву. В соответствии с п.4 ст.30 Налогового кодекса РФ налоговые органы осуществляют свою деятельность во взаимодействии с иными органами власти, в том числе с органами внутренних дел, а Налоговый кодекс не запрещает использовать налоговому органу сведения, полученные ранее в ходе мероприятий налогового контроля.

Таким образом, исходя из установленных обстоятельств по делу в их взаимной связи, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что общество, применяя вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО "ВЭМ-Строй", претендует на получение необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган пришел к выводу о том, что обществом, в нарушение п.1 ст. 169, п.1 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ неправомерно включены в состав налоговых вычетов по НДС по поставщику ООО "ВЭМ-Строй" за январь 2006 г. года в размере 419 192 руб., за февраль 2006 г. в сумме 53390 руб., за март 2006 г. в сумме 152 542 руб., за апрель 2006 г. в сумме 54610 руб.

В апелляционной жалобе приводятся доводы о том, что в ходе ранее проведенных камеральных проверок были выявлены завышения налоговых вычетов по поставщику ООО "ВЭМ-Строй", решения по которым признаны судом незаконными в связи с чем, доначисление по выездной проверки является неправомерным.

Данный довод также приводился обществом в суде первой инстанции и ему была дана надлежащая правовая оценка, а именно.

Рассмотренные дела с участием одних и тех же лиц по сходным требованиям отличны по доказательственной базе. То обстоятельство, что содержательно совокупность фактических обстоятельств по взаимоотношениям налогоплательщика с его поставщиками не отличалась, не лишает инспекции возможности дать доказательствам этих обстоятельств различную оценку, так как в рамках данной выездной налоговой проверки проведены контрольные мероприятия, не осуществленные в рамках камеральных проверок, а именно: произведен допрос физического лица, проживающего по адресу государственной регистрации ООО "ВЭМ-Строй", истребованы дополнительные документы по поставщику и его контрагентам, получено заключение почерковедческой экспертизы, подтверждающее недостоверность сведений в спорных счетах-фактурах. Кроме того, объяснения Власова М.А. о его фактической непричастности к деятельности ООО "ВЭМ-Сторой" были получены после проведения камеральных проверок, на которые ссылается заявитель.

Иная оценка схожих обстоятельств не может связывать инспекцию, поскольку указанные обстоятельства, хотя и являлись тождественными по содержанию, не могут признаваться полностью идентичными, так как подтверждаются различными доказательствами.

В связи с этим, в ходе выездной налоговой проверки было допустимо установление иных фактических обстоятельств, на основании оценки которых сделаны противоположные выводы о получении налоговой выгоды по сравнению с выводами, сделанными арбитражным судом, рассматривающим решение по камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость ООО "БМУ ГЭМ" за период с января по апрель 2006 г.

Налоговое законодательство не исключает возможности принятия решения по результатам выездной налоговой проверки за те налоговые периоды, в которых в качестве меры налогового контроля проводились камеральные проверки.

Анализ Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 17.03.2009 года N 5-П по делу о проверке конституционности положения содержащегося в абзацах 4 и 5 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "ВАРМ", свидетельствует о том, что оно распространяется на случаи проведения повторной выездной налоговой проверки вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа проводившего первоначальную выездную налоговую проверку. Таким образом, действительный смысл данного постановления не распространяется на случаи принятия решений по результатам выездных налоговый проверок после проведения камеральных проверок налогоплательщиков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган правомерно начислил обществу недоимку по НДС в размере 643 346руб. и уменьшил предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 36 688руб.

В соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ начисление пени производится на сумму налога уплаченного в более поздние сроки, в связи, с чем налоговым органом обоснованно предложено предпринимателю уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в размере 272 994,31руб.

Суда первой инстанции правильно пришел к выводу, что у него отсутствуют правовые основания к удовлетворению требований, заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж".

Расчеты начисленных сумм налога, пеней обществом не оспариваются, судом апелляционной инстанции проверены и признаются верными.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, которые проверены в полном объеме, но признаются не влияющими на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 02 ноября 2009 г. по делу N А19-18444/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О. Никифорюк

Судьи

Т.О. Лешукова Э.В. Ткаченко