Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2010 г. N 04АП-438/2010

г. Чита

Дело N А19-19133/2009

"22" марта 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей И.Ю. Григорьевой, С.И. Юдина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Белокриницкой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца по делу открытого акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта"

на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 декабря 2009 года

по делу N А19-19133/2009

по иску Открытого акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительно Монтажный Поезд N 621"

о взыскании 850 892 рублей 54 копеек (суд первой инстанции: С.Ю. Ибрагимова);

при участии в судебном заседании:

от истца ОАО "В-Сибпромтранс": Василянский О.В. - представитель (доверенность N 841 от 31 декабря 2009 года);

от ответчика ООО "СМП N 621): не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" (далее - ОАО "В-Сибпромтранс", истец) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительно Монтажный Поезд N 621" (далее - ООО "СМП N 621", ответчик) о взыскании 838 054 руб. 01 коп. основной долг, 12 838 руб. 53 коп. неустойки в связи с неисполнением договора оказания услуг по пропитке материалов N 2008-1-Д2008/0094 от 10 января 2008 года.

От исковых требований в части взыскания 93 796 руб. стоимости 131 штуки шпал истец отказался, определением Арбитражного суда Иркутской области от 17 декабря 2009 года отказ принят судом и производство по делу в части взыскания 93 796 руб. прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 декабря 2009 года в удовлетворении иска отказано. Как следует из судебного акта основанием для отказа в удовлетворении исковых требований послужил вывод суда о том, что истец не подтвердил расчет убытков и стоимости транспортных расходов, не доказал наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком.

Истец, не согласившись с решением суда, обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе истец ставит вопрос об отмене решения суда в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, не доказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и неправильным применением норм материального права, просит принять новый судебный акт и удовлетворить иск. Истец указывает на то, что указанных в статье 119 Устава железнодорожного транспорта РФ оснований для составления истцом коммерческого акта при приемке груза не имелось, требования ГОСТ 78-2004 и ГОСТ 20022.5-93 по проверке качества продукции при приемке на истца не распространяются, в связи с тем, что истец не является предприятием производящим пропитку шпал. Полагает, суд неправильно истолковал содержание телеграммы, направленной истцом ответчику как просьбу прибыть для подписания акта, а не как просьбу прибыть для составления акта выявленных при приемке недостатков, а отсутствие в накладных отметки о наличии клейма ОАО "В-Сибпромтранс" на шпалах как доказательство того, что переданные ответчику для пропитки шпалы клейменными не были. Считает, что материалами дела подтверждается наличие у ответчика возможности сообщить истцу о направлении либо не направлении своего представителя для подписания акта.

Стороны о времени и месте судебного заседания были уведомлены надлежащим образом. Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить и иск удовлетворить. Ответчик в судебное заседание не явился, представил отзыв, в котором указывает на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 123 и частью 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 10 января 2008 года истец ОАО "В-Сибпромтранс" (заказчик) и ответчик ООО "СМП N 621" (исполнитель) подписали договор оказания услуг по пропитке пиломатериала N 2008-1-Д2008/0094, по условиям которого ответчик принял на себя обязательство осуществить комплекс работ по пропитке пиломатериала заказчика масляным антисептиком. Приложениями N 1 от 19 декабря 2008 года и от 31 декабря 2008 года к договору стороны определили цену, объем и сроки выполнения работ. После получения предоплаты от истца ответчик принимает непропитанные пиломатериалы и направляет их на пропитку в Тайшетский ШПЗ, пропитка производится согласно ГОСТ 20022.5-93. приемка пропитанного пиломатериала (работ по пропитке пиломатериала) по количеству и качеству производится в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации с составлением акта приемки. При обнаружении некачественно произведенных работ, недостачи пиломатериала, подмены пиломатериала истец обязан приостановить дальнейшую приемку пиломатериала и не позднее следующего рабочего дня известить об этом ответчика посредством телеграфной связи. В этом случае ответчик в течение одних суток тем же способом должен сообщить истцу о том, направляет он своего представителя для проведения приемки или нет. При неполучении сообщения от ответчика или неприбытии представителя, истец проводит приемку и составляет акт самостоятельно. В акте указывается характер недостатков, возможные причины их образования, а также сроки их устранения ответчиком (пункты 1.1, 1.2, 2.1, 4.1). Срок действия договора был установлен с момента подписания и до 31 декабря 2008 года. В отношении пропитки шал в количестве 881 штуки согласно Приложению N 1 Спецификации N 2 от 31 декабря 2008 года к договору N Д2008/0094 срок исполнения был установлен - июнь 2009 года.

21 июня 2009 года истец со станции Тайшет на ст.Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги по ж/д накладной N ЭЭ796329 в полувагоне N 651952720 отправил в адрес Кия-Шалтырского ППЖТ - филиала ОАО "В-Сибпромтранс" груз в количестве 750 шпал, который прибыл на станцию назначения 26 июня 2009 года. Выявив после разгрузки шпал недостатки истец 29 июня 2009 года направил в адрес ответчика телеграмму: "направить представителя в поселок Белогорск Кемеровской области Кия-Шалтырский филиал ОАО "В-Сибпромтранс" для подписания акта выявленных недостатков при приемке одного полувагона НР 65195927".

29 июня 2009 года комиссия в составе главного инженера Парыкина А.В., начальника ФЭО Петуховой О.В., начальника участка Владимирова В.Н., директора ОП "ЮИИ-Сибирь" Лукьянова Е.В. составила акт осмотра шпал, указав в нём все 750 шпал не имеют стандартной пропитки, 105 штук имеют сплошную гнилость, продольные и поперечные трещины, нестандартную длину, для укладки в путь непригодна, для подписания акта выявленных недостатков при приемке представителю поставщика явиться 2 июля 2009 года. Акт утвердил и.о. начальника филиала.

01 июля 2009 года комиссия в составе главного инженера Парыкина А.В., начальника ФЭО Петуховой О.В., начальника участка Владимирова В.Н., директора ОП "ЮИИ-Сибирь" Лукьянова Е.В. составила акт N 1 о выявленных недостатках по пропитке пиломатериалов, в котором отражено: 747 шпал из 750 не имеют клейма ОАО "В-Сибпромтранс", то есть поставлена шпала не соответствующая ассортименту переданному ответчику для пропитки по акту от 26.08.2008; пропитка всех поставленных шпал не соответствует ГОСТу 20022.5-93, толщина слоя 0 мм против положенного (не менее) 5 мм; 105 штук имеет сплошную гнилость, продольные и поперечные трещины, нестандартную длину.

02 июля 2009 года истец направил ответчику претензию N 106/15 и предложил в срок до 1 августа 2009 года поставить шпалы соответствующие ГОСТу 20022.5-93. 10 августа 2009 года истец направил ответчику письмо об отказе от исполнения договора и потребовал в срок до 14.08.2009 произвести: возврат переданной по накладным N 26 от 06.08.2008, N 27 от 08.08.2008, N 29 от 22.08.2008, N 30 от 26.08.2008 шпалы непропитанной тип 2 с клеймом заказчика, либо если возврат невозможен возместить ее стоимость в сумме 630 796 рублей; возврат предварительной оплаты в размере 194 263 руб. 01 коп., произведенной в счет выполнения работ по договору; выплатить неустойку в сумме 6 953,29 рублей; оплатить понесенные истцом расходы по доставке в адрес ответчика с Ангарского ЛЗУ - филиала ОАО "В-Сибпромтранс" автомобилем КаМАЗ шпалы непропитанной в сумме 20 400 рублей, всего - 852 412,30 рублей. Претензию ответчик получил 18.08.2009 года, требования истца не исполнил, в связи с чем 08 сентября 2009 года истец обратился в суд с настоящим иском.

Исходя из условий договора N 2008-1-Д2008/0094 от 10 января 2008 года апелляционный суд приходит к выводу, что договор является заключенным и между сторонами сложились правоотношения, вытекающие из договора возмездного оказания услуг, которые регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Подписанием 31 декабря 2008 года Приложения N 1 спецификации N 2 к договору стороны фактически продлили срок действия договора по июнь 2009 года.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Статьей 783 ГК РФ установлено, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Истец осмотр и приемку результатов оказанной ответчиком услуги произвел с нарушением требований пункта 1 статьи 720 ГК РФ и пункта 4.1 договора, что подтверждается следующим.

Обнаружив 29 июня 2009 года отступления произведенной пропитки от стандарта, подмену пиломатериала, истец осмотр и приемку не приостановил, о чем свидетельствует акт осмотра от 29.06.2009 года и направление его 30 июня 2009 года в 8 часов 41 минуту факсимильной связью ответчику; не известил ответчика о выявленных недостатках оказанной услуги, а пригласил для подписания акта выявленных при приемке недостатков, что следует из буквального содержания телеграммы от 29.06, направленной ответчику в 14 часов 07 минут. Телеграмму генеральный директор ООО "СМП N 621" получил лично 30.06.2009 г. в 11 часов 39 минут. И в соответствии со статьями 190 и 191 ГК РФ установленный пунктом 4.1 договора срок "сутки" для направления истцу ответа начал течь для ответчика с 00 часов 01 июля 2009 года и окончился в 00 часов 2 июля 2009 года, до истечения указанного срока истец повторил осмотр и приемку оказанной ответчиком услуги, что подтверждается актом N 1 от 01.07.2009г. о выявленных недостатках работ по пропитке пиломатериалов.

Статьями 309 и 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Истец без установленных законом и договором оснований в одностороннем порядке изменил условия по приемке оказанной ответчиком услуги, в связи с чем в силу части 3 статьи 64 АПК РФ представленные им акт осмотра шпалы от 29 июня 2009 года и акт N 1 от 01.076.2009г. о выявленных недостатках работ по пропитке пиломатериалов являются ненадлежащими доказательствами по делу. Кроме того, в актах истец не отразил вид и процесс определения качества пропитки согласно ТУ 20022.5-93 "Технологические пропитки древесины на шпалопропиточных заводах МПС России", данные по отбору образцов для определения качества пропитки и методах проведения экспертизы и ее результатах, определяющей качество пропитки.

Иных доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору в материалах дела не имеется. Письмо ответчика N 347 от 02 июля 2009 года об обязательстве заменить в срок до 15 июля 2009 года некачественные шпалы, поступившие в адрес истца по транспортной ж.д. накладной ЭЭ 796329 от 21 июня 2009 года в полувагоне N 6519592720 доказательством некачественного оказания ответчиком услуги являться не может в силу обстоятельств, при которых оно было составлено, о чем ответчик указал в отзыве на исковое заявление от 07 октября 2009 года, а также в связи с отсутствием двустороннего акта осмотра шпал либо одностороннего, но составленного после соблюдения порядка и сроков уведомления и некачественной оказании услуги.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии оснований для составления между сторонами коммерческого акта, предусмотренного статьей 119 Устава Железнодорожного транспорта, накладных формы ТОРГ-1, ТОРГ-2, утвержденных постановлением Госкомстата России N 132 от 25.12.1998, акта о приемке материалов формы М-7, утвержденной постановлением Госкомстата России N 71а от 30.10.1997, для подтверждения соблюдения условий о качестве оказанной услуги, суд принимает. Нормы статьи 119 Устава требуют составление коммерческого акта в отношениях с перевозчиком, грузоотправителем (отправителем), грузополучателем (получателем), другими юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также пассажирами при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, то есть регулируют иные отношения, чем отношения по оказанию возмездных услуг. В документах формы ТОРГ-1, ТОРГ-12 и М-7 графы со сведениями о качестве отсутствуют. Однако указанное обстоятельство не привело и не могло привести к принятию судом неправильного решения.

Доводы апелляционной жалобы, что требования ГОСТа 78-2004 "Шпалы деревянные для железных дорог широкой колеи" при приемке истцом спорных шпал неприменимы, несостоятельны. В ГОСТе и его разделе 7 нет ссылки на то, что установленные им правила приемки распространяются на предприятия, производящие пропитку шпал, не следует это из системного анализа положений раздела 7. С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы в части необоснованной ссылки суда первой инстанции на нарушение истцом при приемке ГОСТа 78-2004, являются несостоятельными.

В связи с тем, что акты истцом составлены в отсутствие представителя ответчика и с нарушением установленного порядка, они не могут служить основанием для подтверждения отсутствия на поступивших в адрес истца по транспортной ж.д. накладной ЭЭ 796329 от 21 июня 2009 года в полувагоне N 6519592720 шпалах клейма истца, и, следовательно, возврат ответчиком истцу иных шпал, чем он получил от истца для пропитки.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, на которых основаны требования, лежит на истце. Истец обстоятельства, на которых основаны его требования, не доказал.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, поэтому решение суда отмене или изменению не подлежит.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 декабря 2009 года по делу N А19-19133/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Клочкова

Судьи

И.Ю. Григорьева С.И. Юдин