Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 04АП-5193/2009

г. Чита

Дело N А19-19543/2009

"01" февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменёва,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Вкусные продукты",

на решение арбитражного суда Иркутской области от 30 октября 2009 года

по делу N А19-19543/2009,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вкусные продукты"

к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области

о признании незаконными постановлений от 26.08.2009 г. N N 24/10, 25/10, 26/10 - недействительными, действий по проверке качества и безопасности зерновой продукции, принадлежащей ООО "Вкусные продукты" - незаконными, принятое судьей Поздняковой Н.Г.,

при участии:

от заявителя: Белан О.В., представителя по доверенности от 26.10.2009г.;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области: не было;

от ООО фирма "Торговый дом Ярмарка": не было;

и УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Вкусные продукты", обратился с заявлением к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области о признании постановлений от 26.08.2009г. N N 24/10, 25/10, 26/10 - недействительными, действий по проверке качества и безопасности зерновой продукции, принадлежащей ООО "Вкусные продукты" - незаконными.

Решением суда первой инстанции от 30 октября 2009 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

На основании заявки ООО "Вкусные продукты" Управлением Россельхознадзора по Иркутской области проведен 19.08.2009 г. государственный карантинный фитосанитарный контроль в отношении подкарантинной продукции крупы фасованной.

При осуществлении контроля отобраны пробы, о чем составлен акт отбора образцов (проб) N 03-41 от 19.08.2009 г. По результатам проведенных лабораторных исследований фитосанитарного состояния крупы карантинные организмы не обнаружены (свидетельство лабораторной (карантинной) экспертизы от 21.08.2009 г. N 38-03-0394).

Приказом руководителя Испытательного центра ФГУ "Иркутская межобластная ветеринарная лаборатория" от 03.08.2009 г. установлен порядок, согласно которому пробы продуктов переработки зерна, поступавшие при фитосанитарном контроле, также исследуются на органолептические показатели (вкус, цвет, запах). В случае обнаружения органолептических несоответствий об этом оперативно информируется отдел качества зерна лаборатории, который проводит экспертизу полученного образца.

По результатам органолептических исследований пробы установлено, что крупы, отобранные 19.08.2009 г., имеют горький вкус, что свидетельствует о несоответствии крупы по качеству.

О возможности несоответствия крупы по показателю качества представитель ООО "Вкусные продукты" был извещен, в связи с чем, обществом подана заявка на проведение исследований и подтверждения качества и безопасности от 20.08.2009 г.

Согласно заявке на проведение исследований и подтверждение качества и безопасности продукции от 20.08.2009 г., поданной ООО "Вкусные продукты" в ФГУ "Иркутская Межобластная ветеринарная лаборатория" (регистрационный номер 809-350 от 20.08.2009 г.) заявитель просит провести аналитически исследования на соответствие ТУ следующей продукции: пшено первый сорт - 80 кг, пшено шлифованное высший сорт - 640 кг, пшено высший сорт в варочных пакетиках - 630 кг, изготовитель продукции - Торговый дом "Ярмарка".

В рамках выполнения заявки актом отбора образцов (проб) от 20.08.2009 N 1 должностным лицом ФГУ "Иркутская Межобластная ветеринарная лаборатория" Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору произведен отбор проб от партии продукции: пшено первый сорт - 80 кг, пшено шлифованное высший сорт - 640 кг, пшено высший сорт в варочных пакетиках - 630 кг для проверки качества по показателям на соответствие требованиям ТУ. Отобранные пробы упакованы в полиэтиленовый пакет и опечатаны печатью.

Согласно протоколу испытания образцов (проб) продукции от 25.08.2009 г. N N 455з(Э-809-350/1) крупа пшено первый сорт не соответствует ТУ 9294-049-46715365-2008 по вкусу (значение данного показателя по ГОСТ и СанПиН - 2.3.2.1078-01 - вкус, свойственный пшену, без посторонних привкусов, не кислый, не горький; фактическое значение - вкус, не свойственный пшену, горький).

Согласно протоколу испытания образцов (проб) продукции от 25.08.2009 г. N N 456з(Э-809-350/2) крупа пшено шлифованное высший сорт не соответствует СТО 46715365-001-2008 по вкусу (значение данного показателя по ГОСТ и СанПиН - 2.3.2.1078-01 - вкус, свойственный пшену, без посторонних привкусов, не кислый, не горький; фактическое значение - вкус, не свойственный пшену, горький).

Согласно протоколу испытания образцов (проб) продукции от 25.08.2009 г. N N 457з(Э-809-350/3) крупа пшено высший сорт в варочных пакетиках не соответствует ТУ 9294-049-46715365-2008 по вкусу (значение данного показателя по ГОСТ и СанПиН - 2.3.2.1078-01 - вкус, свойственный пшену, без посторонних привкусов, не кислый, не горький; фактическое значение - вкус, не свойственный пшену, горький).

Таким образом, несоответствие качества пшена шлифованного высший сорт, пшена в пакетиках для варки высший сорт, пшена первый сорт, по органолептическому показателю (вкусу) подтверждалось дважды, и на основании оформленных протоколов данные крупы не могут быть использованы в пищу.

В соответствии с заключениями экспертизы от 25.08.2009 г. N N 33, 34, 35, проведенной Испытательным Центром ФГУ "Иркутская межобластная ветеринарная лаборатория" Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору, партии крупы (пшено первый сорт, пшено шлифованное высший сорт, пшено высший сорт в варочных пакетиках) не соответствуют требованиям ГОСТ 26312.2-84 "Крупы. Методы определения органолептических показателей, развариваемости гречневой крупы и овсяных хлопьев" и на пищевые цели не пригодны. Указанные заключения экспертизы вместе с протоколами испытания образцов вручены представителю ООО "Вкусные продукты" Слузовой Т.М.

Таким образом, Управлением Россельхознадзора по Иркутской области, в рамках полномочий, предоставленных ему вышеуказанным Типовым положением, в соответствии с пунктом 3 статьи 25 Федерального закона от 02.02.2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" обоснованно совершены действия по государственному фитосанитарному карантинному контролю подкарантинной продукции и вынесены постановления от 26.08.2009 г. NN 24/10, 25/10, 26/10 о запрещении использования в пищу проверенной продукции и ее утилизации, поскольку в результате проведенных исследований выявлено наличие в обороте некачественной пищевой продукции.

Довод заявителя о том, что в отношении него была проведена проверка, не может быть принят судом в связи со следующим.

Как следует из представленных материалов, в отношении подкарантинной продукции, поступившей ООО "Вкусные продукты" 19.08.2009 г., в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 15.07.2000 г. N 99-ФЗ "О карантине растений", проводился государственный фитосанитарный карантинный контроль на предмет установления ее фитосанитарного состояния, на основании добровольного решения представителя ООО "Вкусные продукты" (заявка от 20.08.2009 г.).

Также являются несостоятельными доводы заявителя о том, что оспариваемые постановления вынесены на основании экспертных заключений, оформленных по результатам исследования проб, отобранных 19.08.2009г.

Из представленных в материалы дела протоколов испытаний образцов (проб) продукции и заключения экспертиз следует, что при вынесении оспариваемых постановлений Управлением Россельхознадзора по Иркутской области учтены как экспертные документы, оформленные на основании исследований проб, отобранных 19.08.2009 г., так и экспертные документы, оформленные на основании исследований проб, отобранных 20.08.2009 г.

Заявителем в подтверждение своих доводов о надлежащем качестве продукции (крупы, поступившей в его адрес от ООО фирма "Торговый Дом Ярмарка") представлены акт отбора образцов (проб) от 03.09.2009 г. N 017-04-00265, составленный экспертом ЗАО "Ангарская экспертиза Торгово-промышленной палаты Восточной Сибири", протоколы испытаний от 09.09.2009 г. NN 5990, 5991, 5992, выполненные Испытательной лабораторией Санкт-Петербургского филиала ФГУ "Федеральный центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки".

Оценив представленные документы, суд полагает, что указанные доказательства (акт отбора образцов (проб) от 03.09.2009 г. N 017-04-00265, протоколы испытаний от 09.09.2009 г. NN 5990, 5991, 5992) не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу, поскольку не отвечают требованиям допустимости.

В соответствии со ст.16 Федерального закона от 15.07.2000г. N 99-ФЗ "О карантине растений" государственный карантинный фитосанитарный контроль осуществляют должностные лица федерального органа исполнительной власти по обеспечению карантина растений.

Должностные лица, осуществляющие государственный карантинный фитосанитарный контроль, в пределах своей компетенции имеют право, в том числе, проводить отбор образцов и (или) проб с подкарантинных объектов.

Согласно представленному акту отбора образцов (проб) от 03.09.2009г. при отборе проб пшена представители Управления Россельхознадзора по Иркутской области не присутствовали. Следовательно, правомерными являются доводы представителя Управления Россельхознадзора по Иркутской области о том, что для решения вопроса об опровержении правильности выводов, установленных заключениями экспертизы от 25.08.2009 г. N N 33, 34, 35, в Санкт-Петербургский филиал ФГУ "Федеральный центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки" должны быть направлены пробы, которые отобраны у ООО "Вкусные продукты" 19.08.2009 г. и 20.08.2009 г., и хранятся в ФГУ "Иркутская межобластная ветеринарная лаборатория", поскольку именно в отношении них были проведены оспариваемые действия и вынесены оспариваемые постановления.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив следующее.

Суд в качестве доказательств несоответствия качества продукции принял заключения ФГУ "Иркутская Межобластная ветеринарная лаборатория" N N 33,34,35 от 25.08.2009г., а так же Протоколы испытания образцов (проб) продукции Испытательного Центра от 25.08.2009г. Представителем ООО "Вкусные продукты" действительно были получены указанные заключения за данными номерами, однако в материалы дела были представлены несколько документов за одним и тем же номером, от одной и той же даты. Между тем, в указанных документах существуют несоответствия, а именно:

1. Заключение экспертизы N 33 от 25.08.2009г.. объект экспертизы - пшено первый сорт, в п. 3 данного документа указана масса партии товара 80,0 кг., в п.4 указано: масса пробы 1,5 кг. Акт отбора проб (образцов)N 1 от 19.08.2009г.;

Протокол N 455з (Э-809-350/1), наименование образца - пшено первый сорт, в п.5 указан размер партии 50,0кг, в п.4 дата доставки образца - 19.08.2009г.

Второе заключение экспертизы N 33 от 25.08.2009г., объект экспертизы - пшено первый сорт в п.3 данного документа указана масса партии товара 640,0 кг., в п.4 указано: масса пробы 1,5 кг. Акт отбора проб (образцов)N 1 от 20.08.2009г.

Протокол N 455з (Э-809-350/1), наименование образца - пшено первый сорт, в п.5 указан размер партии 50,0кг, в п.4 дата доставки образца - 20.08.2009г.

2. Заключение экспертизы N 34 от 25.08.2009г.. объект экспертизы - крупа пшено шлифованное высший сорт, в п.3 данного документа указана масса партии товара 640,0 кг., в п.4 указано: масса пробы 1.5 кг. Акт отбора проб (образцов)N 1 от 19.08.2009г.;

Протокол N 456з (Э-809-350/2), наименование образца - крупа пшено шлифованное, в п.5 указан размер партии 640,0кг, в п.4 дата доставки образца - 19.08.2009г.

Второе заключение экспертизы N 34 от 25.08.2009г., объект экспертизы - крупа пшено шлифованное высший сорт, в п. 3 данного документа указана масса партии товара 80,0 кг., в п.4 указано: масса пробы 1,5 кг. Акт отбора проб (образцов)N 1 от 20.08.2009г.; Протокол N 456з (Э-809-350/2), наименование образца - крупа пшено шлифованное, в п.5 указан размер партии 640,0кг. в п.4 дата доставки образца - 20.08.2009г.

3. Заключение экспертизы N 35 от 25.08.2009г., объект экспертизы - крупа пшено шлифованное высший сорт в пакетиках для варки, в п. 3 данного документа указана масса партии товара 630,0 кг., в п.4 указано: масса пробы 1,5 кг. Акт отбора проб (образцов)N 1 от 19.08.2009г.;

Протокол N 457з (Э-809-350/3) наименование образца - пшено в пакетиках для варки, в п.5 указан размер партии 630,0кг. в п.4 дата доставки образца - 19.08.2009г.

Второе заключение экспертизы N 35 от 25.08.2009г., объект экспертизы - крупа пшено шлифованное высший сорт в пакетиках для варки, в п. 3 данного документа указана масса партии товара 630,0 кг., в п.4 указано: масса пробы 1.5 кг. Акт отбора проб (образцов)N 1 от 20.08.2009г.;

Протокол N 457з (Э-809-350/3). наименование образца - пшено в пакетиках для варки высший сорт, в п.5 указан размер партии 630,0кг, в п.4 дата доставки образца -20.08.2009г.

Необходимо отметить, что помимо расхождений в массе партии товара в заключениях от 19.08.2009г. и заключениях от 20.08.2009г. имеются расхождения и в документах, составленных от одной даты - в Заключениях и Протоколах испытания образцов (проб) продукции той же продукции, а так же расхождения в указании исследуемой продукции.

В каждом Заключении экспертизы N N 33,34,35 от 25.08.2009г. в п. 4 указан один документ отбора проб - Акт отбора проб (образцов) N 1, только датирован он по разному: в одних - "от 20.08.2009г.", других - "от 19.08.2009г.", следует отметить, что 19.08.2009г. был составлен документ отбора проб - Акт отбора образцов (проб) N 03-41.

Таким образом, имеются документы за одним и тем же номером от одной и той же даты, но суд в качестве доказательств принимает те, в которых указана "удобная" для ответчика дата отбора проб - 20.08.2009г.

Кроме того, в Акте отбора проб (образцов) N 1 от 20.08.2009г. указано, что отобрано 3000 кг. продукции, однако это невозможно, так как общий объем пшена поставленной продукции составлял 1 350 кг.

Если допустить, что в акте сделана опечатка и отобрано 3 000 грамм (3,00 кг), то возникают вопросы:

как зав. отделом качества и безопасности зерна Ситникова О.М. смогла передать на экспертизу 4,5 кг. (по 1.5кг на три экспертизы) отобрав только 3,00 кг.;

либо какое именно пшено было передано, если во всех заключениях указано, что на экспертизы поступало по 1.5кг.

Таким образом достоверность Заключений экспертиз, пробы которых были отобраны 20.08.2009г. можно поставить под сомнение, так как экспертизы были проведены в от-ношении продукции, не принадлежащей ООО "Вкусные продукты" - из 4,5 кг. только 3,0 кг. было отобрано у ООО "Вкусные продукты", остальное принадлежало какому - либо третьему лицу, а Постановления, вынесенные на основании указанных экспертиз являются недействительными.

В подтверждение доводов о надлежащем качестве продукции (крупы, поступившей от ООО фирмы "Торговый Дом Ярмарка") ООО "Вкусные продукты" представлены Акт отбора проб образцов (проб) от 03.09.2009г. N 017-04-00265, составленный экспертом ЗАО "Ангарская экспертиза Торгово-промышленной палаты Восточной Сибири", протоколы испытаний от 09.09.2009г. N 5990.5991,5992, выполненные Испытательной лабораторией Санкт - Петербургского филиала ФГУ "Федеральный центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки". В свою очередь суд указал, что представленные документы не могут быть приняты в качестве доказательств, так как не отвечают требованиям допустимости, ссылаясь на то, что пробы были отобраны без присутствия представителя Управления Россельхознадзора по Иркутской области, а так же что на экспертизу должны быть направлены пробы, отобранные 19.08.2009г. и 20.08.2009г. и хра-нящиеся в ФГУ "Иркутская Межобластная ветеринарная лаборатория", и ниже указал, что в рамках проведения государственного фитосанитарного карантинного контроля, отбор проб производится должностными лицами федерального органа исполнительной власти по обеспечению карантина растений. В действительности, данные требования были выполнены при осуществлении государственного фитосанитарного карантинного контроля 19.08.2009г. Что касается проведения контроля по качеству продукции, то в законодательстве не установлено обязательных требований, касающихся проведения отбора проб государственным органом. Кроме того, хранящиеся в ФГУ "Иркутская Межобластная ветеринарная лаборатория" пробы не представляется возможным передать на экспертизу т.к. образцы опломбированы и по весу не достаточны для проведения экспертизы в соответствии с ГОСТом 26312.2-84. Пробы, переданные на экспертизу в Испытательную лабораторию Санкт - Петербургского филиала ФГУ "Федеральный центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки" были отобраны представителем независимой, не заинтересованной в исходе дела организацией.

Представитель Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, телеграммами, врученными 13 января 2010 года.

Представленным ходатайством, Управление просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просило отказать заявителю в её удовлетворении.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, телеграммой врученной 12.01.2010г.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Оспариваемым постановлением N 24/10 от 26 августа 2009 года (т.1, л/д.23) установлено, что крупа пшено 1 с., партия- 0,08 т., дата выработки 02.07.2009г. - не соответствует требованиям ТУ 9294-049-4715365-2008 "Крупа пшено" - по наличию горького вкуса, в связи чем обществу запрещается использование в пищу крупу пшено 1 сорта. Партия - крупа пшено 1 сорт - 0, 08 т. подлежит утилизации, путем использования на корм животным или для технических нужд.

Указанное постановление принято заместителем руководителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области на основании заключения экспертизы от 25 августа 2009 года N 33, протокола испытания образцов (проб) от 25 августа 2009 года N 455з (Э-809-350/1).

Оспариваемым постановлением N 25/10 от 26 августа 2009 года (т.1, л/д.24) установлено, что крупа пшено шлифованное высший сорт, партия- 0,64 т., дата выработки 10.07.2009г. - не соответствует требованиям СТО 46715365-001-2008 "Крупа пшено" - по наличию горького вкуса, в связи чем обществу запрещается использование в пищу крупу пшено шлифованное высший сорт, партия - 0, 64 т. подлежит утилизации, путем использования на корм животным или для технических нужд.

Указанное постановление принято заместителем руководителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области на основании заключения экспертизы от 25 августа 2009 года N 34, протокола испытания образцов (проб) от 25 августа 2009 года N 456з (Э-809-350/2).

Оспариваемым постановлением N 26/10 от 26 августа 2009 года (т.1, л/д.25) установлено, что крупа пшено шлифованное высший сорт в пакетиках для варки, партия- 0,63 т., дата выработки 01.07.2009г. - не соответствует требованиям ТУ 9294-049-4715365-2008 "Крупа пшено" - по наличию горького вкуса, в связи чем обществу запрещается использование в пищу крупу пшено шлифованное высший сорт в пакетиках для варки, партия - 0, 63 т. подлежит утилизации, путем использования на корм животным или для технических нужд.

Указанное постановление принято заместителем руководителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области на основании заключения экспертизы от 25 августа 2009 года N 35, протокола испытания образцов (проб) от 25 августа 2009 года N 457з (Э-809-350/3).

Согласно ст. 9 Федерального закона РФ от 05.12.1998 N 183-ФЗ (ред. от 23.07.2008) "О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки" зерно и продукты его переработки, признанные по результатам лабораторного исследования непригодными для использования в пищу, подлежат экспертизе в целях определения возможности их дальнейшего использования или уничтожения в порядке, определенном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно ст. 25 Федерального закона РФ от 02.01.2000 N 29-ФЗ (ред. от 30.12.2008) "О качестве и безопасности пищевых продуктов" некачественные и опасные пищевые продукты, материалы и изделия, изъятые из оборота, подлежат соответствующей экспертизе (санитарно-эпидемиологической, ветеринарно-санитарной, товароведческой и другой), проводимой органами государственного надзора и контроля в соответствии со своей компетенцией, в целях определения возможности утилизации или уничтожения таких пищевых продуктов, материалов и изделий.

Из указанного следует, что основанием проведения экспертизы и определения возможности утилизации или уничтожения пищевых продуктов, материалов и изделий являются лабораторные исследования, содержащие вывод о не пригодности использования зерна и продуктов его переработки непригодными для использования в пищу.

Как следует из материалов дела, оспариваемые постановления приняты на основании заключений экспертов N 33, 34, 35 от 26.08.2009 года, которые в свою очередь приняты на основании протоколов испытаний образцов (проб) N445з, 456з, 457з от 25 августа 2009 года.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Из протокола N 455з (Э-809-350/1) от 25.08.2009г. (т.1, л/д.17) следует, что исследованию подлежало пшено 1 сорта, образцы доставлены 19 августа 2009 года, размер партии 80, 0 кг., дата выработки 02.07.2009г., изготовитель ООО "Торговый дом Ярмарка", заявитель ООО "Вкусные продукты", упаковка - пакеты 800г., маркированы.

Вывод - крупа пшено первый сорт не соответствует ТУ 9294-049-4715365-2008 по вкусу.

Из протокола N 456з (Э-809-350/2) от 25.08.2009г. (т.1, л/д.18) следует, что исследованию подлежало пшено шлифованное, образцы доставлены 19 августа 2009 года, размер партии 640, 0 г., дата выработки 10.07.2009г., изготовитель ООО "Торговый дом Ярмарка", заявитель ООО "Вкусные продукты", упаковка - пакеты 800г., маркированы.

Вывод - крупа пшено шлифованное высший сорт не соответствует СТО 46715365-001-2008 по вкусу.

Из протокола N 457з (Э-809-350/3) от 25.08.2009г. (т.1, л/д.19) следует, что исследованию подлежало пшено в пакетиках для варки, образцы доставлены 19 августа 2009 года, размер партии 630, 0г., дата выработки 02.07.2009г., изготовитель ООО "Торговый дом Ярмарка", заявитель ООО "Вкусные продукты", упаковка - коробки 400г., маркированы.

Вывод - крупа пшено высший сорт в варочных пакетах не соответствует ТУ 9294-049-4715365-2008 по вкусу.

Указанные копии протоколов представлены в материалы дела и заверены ООО "Вкусные продукты".

Вместе с тем в материалах дела имеются копии протоколов испытания образцов (проб) продукции представленные и заверенные Управлением (т.1, л/д.58-60) содержащую информацию отличную от информации содержащейся в копиях протоколов представленных заявителем.

Так в копиях протоколов представленных Управлением содержится указание, что образцы доставлены 20 августа 2009 года, в то время как в копиях протоколов заявителя указана дата 19 августа 2009 года.

В материалах имеется копия акта отбора образцов N 03-41 (т.1, л/д.14) представленный заявителем, согласно которого из партии размером 12 683 кг. 19 августа 2009 года отобрано 61 обр. по 2 уп. ед.

Также в материалах дела имеет копия акта N 1 отбора образцов (проб) от 20 августа 2009 года (т.1, л/д.49) заверенная представителем Управления Черемных М.В. действовавшего по доверенности (т.1, л/д.106). Согласно указанного акта должностным лицом, зав отделом качества и безопасности зерна Ситниковой О.М. ФГУ Иркутская Межобластная лаборатория" в присутствии представителя предприятия Слузовой Т.М., менеджера по общим вопросам в соответствии с ГОСТом 26312.1-84 произведен отбор проб от партии пшено шлиф 1 с - 80 кг., т.м Ярмарка, пшено шлиф В/С - 640 кг т.м. Золотая Ярмарка, пшено шлиф В/С 630 кг., т.м. Ярмарка. Общая масса отобранных проб 3, 000 +1,5 кг. Отобранные пробы упакованы п/эт пакет. Опечатаны - печатью.

Между тем в суд апелляционной инстанции обществом представлена копия акта N 1 отбора образцов (проб) от 20 августа 2009 года содержащая иную информацию.

Суд апелляционной инстанции принял данное доказательство и приобщил к материалам дела, поскольку общество не представляло данный документ, поскольку считает его идентичным тому, что представлено Управлением в дело.

Из указанной копии акта следует, что общая масса отобранных проб - 3 000 кг.

Кроме того, в нарушение ст. 11 от 05.12.1998 N 183-ФЗ (ред. от 23.07.2008) "О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки" Управлением не представлено доказательств того, что Акт отбора образцов N 1 от имени общества осуществляющего деятельность по закупке, хранению и реализации зерна и продуктов его переработки, а также деятельность по производству продуктов переработки зерна, подписан уполномоченным на это лицом.

Оценивая указанные документы, суд апелляционной инстанции считает, что данные документы не содержат полных и достаточных сведениях о тех образцах продукции, которые были получены у заявителя и представлены на исследование

Так, из документов не возможно установить, какого числа осуществлюсь изъятие проб, в каком объеме осуществлялось такое изъятие, кем и какой печатью опечатаны указанные пробы. Согласно материалам дела у общества имелось три партии различного товара подлежащего исследованию. Между тем из материалов дела не следует, что у общества производилось изъятие проб из каждой партии товара, которые подлежали самостоятельному исследованию.

Согласно ГОСТа "Крупа. Правила приемки и методы отбора проб. ГОСТ 26312.1-84" Управлению надлежало изъять у общества из каждой партии товара подлежащего исследованию точечными пробами, объем выборки определяются в зависимости от объема партии крупы, упакованной в мешки согласно таблице, указанной в названном ГОСТе.

Между тем, из акта отбора образцов не возможно установить соблюдение Управлением указанного требования при изъятии образцов.

Согласно п. 1.3 названного ГОСТа объем выборки от партии крупы в групповой упаковке, ящиках и коробках составляет 2% упаковочных единиц, но не менее двух упаковочных единиц.

Между тем, названный акт отбора не содержит указаний, что относительно упакованной крупы осуществилось изъятие 2% упаковочных единиц.

В нарушение Постановления Госстандарта РФ от 28.04.1999 N 21 (ред. от 18.06.2002) "О Правилах проведения сертификации пищевых продуктов и продовольственного сырья" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 05.05.1999 N 1777) акт отбора образцов не содержит сведений о результатах наружного осмотра партии товара, а также сведения о количестве отобранных образцов для испытаний и для хранения контрольных образцов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не доказывается соблюдение Управлением названного ГОСТа при изъятии образцов и предоставлении их на исследование. Материалами дела также не подтверждается, что на исследование были представлены образцы товара, пробы которого получены надлежащим образом у общества, поскольку протоколы испытаний не содержат сведений об образцах (пробах) продукции подвергшимся исследованиям.

В связи с тем, что указанные протоколы испытаний содержат выводы о том, что исследованные образцы партий товаров не соответствуют ГОСТу, Управлением проведены экспертные исследования и даны экспертные заключения N 33, 34, 35 от 25.08.2009 согласно которых сделан вывод о не пригодности исследованной продукции для пищевых целей.

Указанные заключения не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ (ред. от 30.12.2008) "О качестве и безопасности пищевых продуктов", ст. 25 Федерального закона от 05.12.1998 N 183-ФЗ (ред. от 23.07.2008) "О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки" поскольку экспертное заключение проводится с целью определения возможности дальнейшего использования или уничтожения в установленном порядке зерна и продуктов его переработки, признанными по результатам лабораторного исследования непригодными для использования в пищу.

Кроме того, указанные заключения экспертиз со ссылкой на акт отбора образцов N 1 от 20 августа 2009 года указывают, что массы проб каждой партии составляли 1,5 кг. Между тем, как было указано ранее, названный акт отбора (проб) образцов N 1 не содержит сведений о том, что 20 августа 2009 года был осуществлен раздельный отбор проб из каждой партии товара объёмом не менее 1,5 кг., как того требует ГОСТа "Крупа. Правила приемки и методы отбора проб. ГОСТ 26312.1-84", тем более, что относительно упакованной продукции объем выборки от партии крупы в групповой упаковке, ящиках и коробках должен составлять 2% упаковочных единиц, но не менее двух упаковочных единиц, а не 1,5 кг. как это указано в заключении экспертизы N 35 от 25.08.2009г.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции названные заключения экспертизы от 25 августа 2009 года не соответствует требованиям, установленным ст. 25 Федерального закона РФ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и в частности не содержат сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения об экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что представленные Управлением доказательства несоответствия поименованной в оспариваемых постановлениях продукции ТУ 9294-049-4715365-2008, СТО 46715365-001-2008 по наличию горького вкуса, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу указанных выше причин.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, материалами дела не подтверждается законность и обоснованность оспариваемых постановлений.

Согласно ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В связи с указанным апелляционная жалоба общества в подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции изменению. Требования заявителя в части признания незаконными Постановления Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской от 26 августа 2009 года N 24/10, 25/10, 26/10 удовлетворению.

В части требований общества о признании незаконными действий Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области по проверке качества и безопасности продукции, принадлежащей ООО "Вкусные продукты" заявителю правомерно отказано в удовлетворении требований судом первой инстанции, по следующим основаниям.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 15.07.2000 г. N 99-ФЗ "О карантине растений" (далее - Закон N 99-ФЗ) под государственным карантинным фитосанитарным контролем понимаются мероприятия по выявлению карантинных объектов, установлению карантинного фитосанитарного состояния подкарантинных объектов, осуществлению государственного карантинного фитосанитарного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации в области обеспечения карантина растений, правил и норм обеспечения карантина растений.

В соответствии со статьей 14 Закона N 99-ФЗ подкарантинная продукция (подкарантинный материал, подкарантинный груз) в целях установления ее карантинного фитосанитарного состояния подлежит государственному карантинному фитосанитарному контролю, в том числе досмотру, и при необходимости лабораторным анализу или экспертизе.

В соответствии с пунктами 1, 2 "Положения о федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 327, Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере ветеринарии. Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору находится в ведении Министерства сельского хозяйства Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 2, 3, 4 Типового положения о территориальном органе Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного Приказом Министерства сельского хозяйства РФ от 13.06.2006 г. N 171, территориальным органом Россельхознадзора является управление Россельхознадзора (далее - Управление), которое создается для осуществления функций по контролю и надзору в сфере ветеринарии, карантина и защиты растений, безопасного обращения с пестицидами и агрохимикатами, обеспечения плодородия почв, обеспечения качества и безопасности зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, побочных продуктов переработки зерна, земельных отношений (в части, касающейся земель сельскохозяйственного назначения), лесных отношений (за исключением лесов, расположенных на землях особо охраняемых природных территорий), охраны, воспроизводства, использования объектов животного мира, отнесенных к объектам охоты, и среды их обитания, функции по защите населения от болезней, общих для человека и животных (далее - закрепленная сфера деятельности), а также для реализации отдельных установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации задач и функций Россельхознадзора. Управление является государственным органом, находящимся в подчинении Россельхознадзора. Управление осуществляет полномочия в закрепленной сфере деятельности на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации.

Согласно "Положению об Управлении Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области", утвержденному Приказом Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 09.04.2008 г. N 70, территориальным органом Россельхознадзора на территории Иркутской области, осуществляющим, в том числе, функции по контролю и надзору в сферах карантина растений, качества и безопасности зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, побочных продуктов переработки зерна, является Управление Россельхознадзора по Иркутской области.

Приказом руководителя Испытательного центра ФГУ "Иркутская межобластная ветеринарная лаборатория" от 03.08.2009 г. установлен порядок, согласно которому пробы продуктов переработки зерна, поступавшие при фитосанитарном контроле, также исследуются на органолептические показатели (вкус, цвет, запах). В случае обнаружения органолептических несоответствий об этом оперативно информируется отдел качества зерна лаборатории, который проводит экспертизу полученного образца.

Пунктом 6.4 "Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 327, установлено полномочие по принятию мер предупредительного характера, направленных на ликвидацию последствий, возникших в результате нарушения требований законодательства Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 02.08.2005г. N 478 в целях обеспечения деятельности по осуществлению государственного контроля за качеством и безопасностью зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна Правительство Российской Федерации постановило установить, что с 1 ноября 2005 г. деятельность в области подтверждения соответствия качества и безопасности зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна установленным требованиям, включая выдачу сертификатов, предусмотренных законодательством Российской Федерации, осуществляется испытательными лабораториями (центрами), аккредитованными Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

Согласно ст. 10 Федерального закона РФ т 05.12.1998 N 183-ФЗ (ред. от 23.07.2008) "О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки" государственный надзор и контроль за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки осуществляют должностные лица уполномоченных Правительством Российской Федерации федеральных органов исполнительной власти.

Должностные лица, осуществляющие государственный надзор и контроль за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки, в пределах своей компетенции имеют право:

беспрепятственно посещать граждан и юридических лиц, которые осуществляют деятельность по закупке, хранению, транспортированию и реализации зерна и продуктов его переработки, а также деятельность по производству продуктов переработки зерна;

получать от граждан и юридических лиц информацию, касающуюся качества, рационального использования и учета зерна и продуктов его переработки;

проводить в установленном порядке отбор проб зерна и продуктов его переработки для определения их качества;

пользоваться безвозмездно производственными лабораториями и техническими средствами граждан и юридических лиц, осуществляющих деятельность по закупке, хранению, транспортированию и реализации зерна и продуктов его переработки, а также деятельность по производству продуктов переработки зерна, привлекать их специалистов для выполнения работ по контролю за качеством зерна и продуктов его переработки;

проводить контрольные проверки веса партий зерна и продуктов его переработки;

давать гражданам и юридическим лицам, осуществляющим деятельность по закупке, хранению, транспортированию и реализации зерна и продуктов его переработки, а также деятельность по производству продуктов переработки зерна, предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации;

запрещать реализацию зерна и продуктов его переработки, качество которых не соответствует требованиям государственных стандартов, технических условий, санитарных и ветеринарно-санитарных правил и норм, гигиенических нормативов и иных нормативных документов, давать рекомендации о дальнейшем использовании зерна и продуктов его переработки;

проводить по поручению заявителей (граждан и юридических лиц) экспертизу, контроль за качеством и количеством зерна и продуктов его переработки;

осуществлять иные полномочия, установленные законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в силу названных норм Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области вправе осуществлять контроль качества зерна и продуктов его переработки путем проведения соответствующих контрольных мероприятий.

Отнести расходы по уплате обществом государственной пошлины на Управление в размере 7000 руб., из которых 6 000 руб. уплаченные по платежному поручению (т.1, л/д.45) N 1732 от 29.09.2009г. за рассмотрение дела в суде первой инстанции (по трём удовлетворенным требованиям) и 1 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению N 3232 от 27.11.2009 года.

Возвратить обществу из федерального бюджета излишне уплаченную пошлину в размере 3 000 руб. по платежному поручению N 3232 от 27.11.2009 года за рассмотрение апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области от "30" октября 2009 года по делу N А19-19543/2009 отменить, принять по делу новое решение.

Признать незаконными Постановления Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области от 26 августа 2009 года N 24/10, 25/10, 26/10, как несоответствующими Федеральному закону от 02.01.2000 N 29-ФЗ (ред. от 30.12.2008) "О качестве и безопасности пищевых продуктов", Федеральному закону от 05.12.1998 N 183-ФЗ (ред. от 23.07.2008) "О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки".

В удовлетворении в остальной части заявленных требований ООО "Вкусные продукты" отказать.

Взыскать с Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области в пользу ООО "Вкусные продукты" судебные расходы в размере 7 000 руб.

Возвратить ООО "Вкусные продукты" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов Г.Г. Ячменёв