Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. N 04АП-470/2010

г. Чита

18 марта 2010 г.

Дело N А19-29034/09

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Доржиева Э.П., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Иркутской области (ОАО "Иркутскоблгаз")

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 января 2010 года

по делу N А19-29034/09

по заявлению Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области

к Открытому акционерному обществу по газификации и эксплуатации газового хозяйства Иркутской области (ОАО "Иркутскоблгаз")

о привлечении к административной ответственности

(суд первой инстанции: Колосов В.И.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и УСТАНОВИЛ:

Служба государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области (далее - административный орган, Служба) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Открытому акционерному обществу по газификации и эксплуатации газового хозяйства Иркутской области (далее - ОАО "Иркутскоблгаз", Общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 13 января 2010 года заявленные требования удовлетворены, на Общество наложен административный штраф в размере 50 000 рублей. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях ОАО "Иркутскоблгаз" содержится состав вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Иркутскоблгаз" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что согласно пункту 3 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации не имеется необходимости в проведении государственной экспертизы проектной документации в отношении объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы и применяемой повторно, или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства. Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что Общество предпринимало необходимые меры для получения заключения государственной экспертизы, однако в связи с продолжительностью этой процедуры не успело получить заключение экспертизы в срок, определенный предписанием N 1939/09 от 17 сентября 2009. Общество полагает, что его вина в совершении вменяемого административного правонарушения не доказана.

В отзыве от 24 февраля 2010 года N 72-37-0507/10 на апелляционную жалобу Служба выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 20526824 и 20526831, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Обществом заявлено ходатайство от 16 февраля 2010 года о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. В соответствии с частью 2 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 4 марта 2010 года объявлен перерыв до 14 часов 00 минут 11 марта 2010 года, о чем в порядке, предусмотренном Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", сделано публичное объявление.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Пунктом 1 части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

На основании части 4 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области, утвержденного постановлением Администрации Иркутской области от 31.10.2007 N 259-па, Служба является исполнительным органом государственной власти Иркутской области, осуществляющим функции по государственному строительному надзору.

В соответствии с пунктами 9 и 10 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 (далее - Положение о государственном строительном надзоре), государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации. При строительстве проверке подлежит соблюдение требований к осуществлению подготовки земельного участка и выполнению земляных работ, работ по монтажу фундаментов, конструкций подземной и надземной частей, сетей инженерно-технического обеспечения (в том числе внутренних и наружных сетей), инженерных систем и оборудования.

Пунктом 13 Положения о государственном строительном надзоре предусмотрено, что для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной и рабочей документации должностным лицом органа государственного строительного надзора проверяется:

- соблюдение требований к выполнению земляных работ, работ по монтажу фундаментов, конструкций подземной и надземной частей, сетей инженерно-технического обеспечения (в том числе внутренних и наружных сетей), инженерных систем и оборудования;

- соблюдение порядка проведения строительного контроля, ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ (далее - общие и (или) специальные журналы), исполнительной документации, составления актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

- устранение выявленных при проведении строительного контроля и осуществлении государственного строительного надзора нарушений соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (далее - нарушения), а также соблюдение запрета приступать к продолжению работ до составления актов об устранении таких нарушений;

- соблюдение иных требований при выполнении работ, установленных техническими регламентами (нормами и правилами), иными нормативными правовыми актами, проектной документацией.

Процедура проведения проверки регламентирована разделом III Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД 11-04-2006), утвержденного приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129 (далее - Порядок проведения проверок (РД 11-04-2006)).

Согласно части 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пункту 14 Положения о государственном строительном надзоре при выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на технический регламент (нормы и правила), иной нормативный правовой акт, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения нарушений с учетом конструктивных и других особенностей объекта капитального строительства.

Пунктом 16 Порядка проведения проверок (РД 11-04-2006) установлено, что после устранения выявленных государственным строительным надзором нарушений лицо, осуществляющее строительство, направляет в орган государственного строительного надзора извещение об устранении выявленных нарушений, составляемое по образцу, предусмотренному в Приложении N 9 к данному Порядку.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, должностными лицами Службы 17 сентября 2009 года проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства при строительстве объекта капитального строительства - "Автомобильная газозаправочная станция (АГЗС)", расположенного по адресу: Иркутская область, г. Ангарск, 121 квартал.

По результатам проверки Обществу вынесено предписание от 17 сентября 2009 года N 1939/09 по устранению выявленных нарушений (л.д. 7-8), в соответствии с которым ОАО "Иркутскоблгаз" предписано:

1. Представить положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (в срок до 17 ноября 2009 года);

2. Представить исполнительную документацию (в срок до 17 октября 2009 года);

3. Выполнить ограждение строительной площадки (в срок до 17 октября 2009 года);

4. Установить въездной стенд с транспортной схемой, план пожарной защиты, противопожарный щит ШПП, оборудованный средствами первичного пожаротушения, инвентарем и инструментами (в срок до 17 октября 2009 года);

5. Выполнить наружные стены здания операторной в соответствии с требованиями проектной документации и представить исполнительную документацию (в срок до 17 октября 2009 года);

6. Выполнить перегородки помещения операторной в соответствии с требованиями проектной документации (в срок до 17 октября 2009 года);

7. Установить в помещении электрощитовой противопожарную сертифицированную дверь (в срок до 17 октября 2009 года);

8. Выполнить систему вентиляции в здании операторной (в срок до 17 октября 2009 года);

9. Выполнить фасад здания операторной в соответствии с требованиями проектной документации в срок до 17 октября 2009 года;

10. Резервуары хранения СУГ установить в соответствии с требованиями проектной документации в срок до 17 октября 2009 года.

Предписание получено Обществом 17 сентября 2009 года.

17 ноября 2009 года должностным лицом административного органа проведена проверка исполнения пунктов 1 и 8 указанного предписания, по результатам которой составлены Акт проверки N 2454/09 по устранению нарушений от 17 ноября 2009 года (л.д. 9) и протокол об административном правонарушении N 2454/09 от 17 ноября 2009 года (л.д. 10).

Из содержания акта проверки и протокола об административном правонарушении следует, что в установленный срок (17 ноября 2009 года) ОАО "Иркутскоблгаз" не исполнило пункт 1 предписания от 17 сентября 2009 года N 1939/09, а именно не представило положительное заключение государственной экспертизы проектной документации.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В пункте 9.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что рассмотрение дел о привлечении юридических лиц к административной ответственности за совершение правонарушений, которые предусмотрены статьями (частями статей), перечисленными одновременно в части 2 и абзаце третьем части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, осуществляется административными органами, если они не передали такие дела на рассмотрение в арбитражный суд, или арбитражным судом, если ему соответствующие дела административными органами переданы. При этом административные органы при рассмотрении указанных дел не вправе назначать те виды наказаний, назначение которых отнесено к исключительной компетенции судей. В случае, если административный орган посчитает необходимым обсудить вопрос о применении такого наказания, дело передается для рассмотрения в арбитражный суд.

Учитывая приведенное разъяснение и положения частей 2 и 3 статьи 23.1 КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения составляет невыполнение в установленный срок законного предписания органа государственного строительного надзора. Иные элементы состава данного административного правонарушения определены судом первой инстанции также правильно.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что имело место событие административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, а также о наличии в действиях Общества состава данного административного правонарушения (включая вину).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции в этой части.

Так, ОАО "Иркутскоблгаз" указывает, что на основании части 3 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственная экспертиза проектной документации не проводится в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы и применяемой повторно, или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства.

В обоснование отсутствия вины в совершении вменяемого ему административного правонарушения Общество ссылается на то, что 28 сентября 2009 года оно обратилось с запросом о том, необходимо ли проведение государственной экспертизы, в Агентство государственной экспертизы и строительства Иркутской области, ответ от которого получен только 16 ноября 2009 года (л.д. 28). После получения ответа Общество подало в Агентство государственной экспертизы и строительства заявление о проведении государственной экспертизы (л.д. 29) и заключило договор от 10 декабря 2009 года N 97-37-647э/9 на выполнение экспертных услуг (л.д. 30-33). Учитывая установленные законом сроки проведения государственной экспертизы (до трех месяцев) Общество полагает, что он объективно не имело возможности выполнить пункт 1 предписания от 17 сентября 2009 года N 1939/09 в установленный им срок.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии вины ОАО "Иркутскоблгаз" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В соответствии с частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

На основании части 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 этого Кодекса, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на государственную экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Согласно части 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации (часть 9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

На основании части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии проектной документацией (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Из приведенных норм права определенно следует, что государственная экспертиза проектной документации должна быть проведена до начала осуществления строительства.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем апелляционной жалобы, Общество на момент первоначальной проверки (17 сентября 2009 года) осуществляло строительство автомобильной газозаправочной станции в г. Ангарске (121 квартал).

Следовательно, Общество обязано было получить положительное заключение государственной экспертизы проектной документации еще до начала строительства названного объекта. Если Общество полагало, что в проведении государственной экспертизы проектной документации не имеется необходимости по основанию, предусмотренному частью 3 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, оно в любом случае должно было обратиться в Агентство государственной экспертизы и строительства Иркутской области с соответствующим запросом до начала осуществления строительства, а не после проведения проверки и получения предписания от 17 сентября 2009 года N 1939/09.

При этом названное предписание (в части пункта 1) Обществом оспорено не было.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции, Общество имело возможность до 17 ноября 2009 года обратиться в Службу с заявлением о продлении срока исполнения предписания.

Как пояснил суду первой инстанции представитель Службы, срок исполнения предписания может быть продлен на основании обращения лица, которому оно выдано, в случае, если это лицо не может исполнить требования выданного предписания в установленный срок. ОАО "Иркутскоблгаз" с заявлением о продлении срока исполнения предписания не обращалось (протокол судебного заседания от 13 января 2010 года, л.д. 48-49).

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции по существу спора (о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ), суд апелляционной инстанции, тем не менее, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из содержания мотивировочной части решения суда первой инстанции, судом не обсуждался вопрос о соблюдении Службой порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Между тем, в соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Кроме того, согласно части 2 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Таким образом, действующее законодательство содержит императивное требование о том, что лицо может быть привлечено к административной ответственности только при условии соблюдения порядка производства по делу об административном правонарушении.

На основании части 2 статьи 26.2 и части 1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является доказательством по делу об административном правонарушении.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Кроме того, судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ (пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10).

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Согласно части 1 статьи 273 Трудового кодекса Российской Федерации руководителем организации является физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными документами организации осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.

В соответствии со статьей 69 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" руководство текущей деятельностью акционерного общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 17 ноября 2009 года N 2454/09 был составлен с участием представителя Общества - директора филиала "Ангарскгоргаз" Алсаева Юрия Исааковича, действующего на основании доверенности от 27 января 2009 года, ему же разъяснялись предусмотренные КоАП РФ права и обязанности.

Надлежащих доказательств уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении законного представителя Общества - генерального директора Сидорова Александра Васильевича, в материалах дела не имеется.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из имеющейся в материалах дела доверенности от 27 января 2009 года (л.д. 47) следует, что ОАО "Иркутскоблгаз" уполномочило Алсаева Ю.И. быть представителем в Службе при проведении проверок объектов капитального строительства (в том числе объекта, расположенного по адресу: г. Ангарск, 121 квартал), наделив его полномочиями давать объяснения, получать составленные в ходе проверки документы (в том числе, акты и предписания), получать уведомления о составлении протокола об административном правонарушении, участвовать при составлении протокола об административном правонарушении, получать извещение о рассмотрении дела об административном правонарушении, знакомиться со всеми материалами дел об административном правонарушении, представлять доказательства, пользоваться иными процессуальными правами.

Учитывая, что указанная доверенность была выдана Обществом 27 января 2009 года, а протокол об административном правонарушении N 2454 был составлен 17 ноября 2009 года, а также то, что эта доверенность является общей, суд апелляционной инстанции не может расценить ее как доказательство надлежащего извещения законного представителя ОАО "Иркутскоблгаз" (Сидорова А.В.) о времени и месте составления указанного протокола об административном правонарушении.

Содержащееся в этой доверенности полномочие Алсаева Ю.И. на получение уведомления о составлении протокола об административном правонарушении само по себе, без представления доказательств вручения такого уведомления, адресованного непосредственно законному представителю Общества, не свидетельствует о соблюдении Службой порядка привлечения Общества к административной ответственности, поскольку, как уже отмечалось, извещение директора филиала не может рассматриваться как извещение законного представителя юридического лица.

При этом суд апелляционной инстанции особо отмечает, что как акт проверки N 2454, так и протокол об административном правонарушении N 2454 составлены в один и тот же день - 17 ноября 2009 года, что также доказывает то обстоятельство, что административным органом не предпринимались меры, направленные на извещение законного представителя Общества о времени и месте составления названного протокола об административном правонарушении.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2004 года N 12133/03 указано, что установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления административного органа.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 января 2010 года по делу N А19-29034/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 января 2010 года по делу N А19-29034/09 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного Службой государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области требования о привлечении Открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Иркутской области (ОАО "Иркутскоблгаз") к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Э.П. Доржиев Э.В. Ткаченко