Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 января 2007 г. N КА-А40/12646-06-П Отказывая в удовлетворении требования о признании недействительными решений налогового органа, суд исходил из того, что заявитель неправомерно применил налоговый вычет по НДС, поскольку положительная разница, образовавшаяся в результате погашения долга путем возврата денежных средств участнику, выкупившему всю эмиссию акций, создана была искусственно (извлечение) (отменено)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 января 2007 г. N КА-А40/12646-06-П
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 октября 2007 г. N 3969/07 настоящее постановление отменено

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2006 г.

Закрытое акционерное общество "Комкор-ТВ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) N 35 от 22.11.2004 г. и N 45 от 20.12.2004 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2005 г. требования заявителя удовлетворены частично. Суд признал незаконными решения налогового органа в части отказа ЗАО "Комкор-ТВ" в предоставлении налогового вычета по НДС в сумме 18 155 514 руб. 71 коп. по налоговой декларации за июль, август 2004 г. В остальной части требований отказал.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2005 г. решение суда изменено. Суд отменил решение суда в части признания незаконными ненормативных актов в не предоставлении налогового вычета по НДС в сумме 18 155 514 руб. 71 коп. по представленным декларациям, и в удовлетворении требований в указанной части обществу отказал.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.02.2006 г. судебные акты по делу отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В постановлении суд кассационной инстанции указал, что суду необходимо установить обладают ли произведенные ЗАО "Комкор-ТВ" расходы на оплату начисленных сумм налогов характером реальных затрат, а также установить обстоятельства, связанные с реализацией обществом акций ОАО "МТКК".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2006 г. требования заявителя удовлетворены частично. Суд признал незаконными решения инспекции от 22.11.2004 г. N 35 и от 20.12.2004 г. N 45 в части отказа заявителю в предоставлении налогового вычета по НДС в сумме 18 155 514 руб. 71 коп. по налоговой декларации за июль, август 2004 г. В остальной части требований отказал.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 28.09.2006 г. решение суда первой инстанции изменил. Суд отменил решение суда в части признания незаконными решений инспекции в отношении не предоставления обществу налогового вычета по НДС в сумме 18 155 514 руб. 71 коп. по налоговым декларациям за июль, август 2004 г. В удовлетворении требований в указанной части отказал. В остальной части решение суда оставил без изменения.

ЗАО "Комкор-ТВ", не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и с постановлением суда апелляционной инстанции, обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований, в связи с неправильным применением судами норм материального права.

В жалобе заявитель указывает, что использование обществом ранее полученных займов, а также получение новых займов (кредитов) от компании "Москоу КэйблКом Корп" связано не с избежанием реальных затрат, а с дальнейшим ведением заявителем производственной деятельности. Считают, что инспекция не доказала обстоятельства, которые свидетельствовали бы о необоснованном применении налоговых вычетов, а суд их не установил; напротив, судом первой инстанции установлены факты, позволяющие сделать вывод о том, что в действиях заявителя отсутствуют какие-либо признаки недобросовестности, а его предпринимательская деятельность является реальной и перспективной. Кроме того, указывают, что уплата НДС за счет средств, полученных от акционера в результате эмиссии акций, полностью соответствует законодательству РФ и не препятствует принятию такого НДС к вычету, как и убыточность деятельности общества. По мнению заявителя, получение убытка могло бы свидетельствовать о необоснованном заявлении налоговых вычетов только в том случае, если совокупность и взаимосвязь с иными обстоятельствами дела свидетельствовали бы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Полагают, что налоговый орган вышел за пределы предоставленных Налоговым кодексом РФ полномочий при оценке экономической деятельности налогоплательщика, определяя убыточность предприятия.

В судебном заседании представители ЗАО "Комкор-ТВ" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители инспекции возражали против доводов жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными.

ОАО "Московская телекоммуникационная корпорация" своего представителя на заседание суда не направила, будучи извещена надлежащим образом о дне, времени и месте рассмотрения кассационной жалобы.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом, ЗАО "КОМКОР-ТВ" представило в Инспекцию налоговые декларации по НДС за июль и август 2004 г. и документы, подтверждающие право на применение вычетов, предусмотренные статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

По итогам камеральной налоговой проверки, инспекцией вынесено решение от 22.11.2004 г. N 35 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявителю отказано в правомерности применения налогового вычета по НДС за июль 2004 г. в размере 13 446 180 руб. в связи с тем, что понесенные заявителем затраты на оплату выполненных работ и на приобретение материалов не отвечают понятию реально понесенных затрат, так как оплачивались за счет заемных средств.

Кроме того, налогоплательщику отказано в вычете НДС также и по причине того, что денежные средства на оплату задолженности за аренду сетевого ресурса получены от ОАО "Московская Телекоммуникационная Корпорация" от продажи ему акций ЗАО "КОМКОР-ТВ" без НДС. Услуги по аренде сетевого ресурса приобретены у ОАО "Московская Телекоммуникационная Корпорация", которое являлось учредителем ЗАО "КОМКОР-ТВ"

Решением Инспекции от 20.12.2004 г. N 45 обществу также отказано в применении налогового вычета по НДС за август 2004 г. в размере 7 287 556 руб. по причине того, что затраты, понесенные налогоплательщиком на оплату строительно-монтажных работ и на приобретение материалов и оборудования для строительства сооружений связи в части оплаты за счет заемных средств, не отвечают понятию реальных затрат и поэтому не могут являться подтверждением уплаты суммы НДС.

Общество не согласилось с принятыми решениями и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя частично требования Общества, исходил из того, что Общество представленными документами в налоговый орган подтвердило право на вычет суммы НДС в размере 18 155 514 руб. 71 коп. по налоговым декларациям за июль, август 2004 г. При этом суд указал, что Обществом выполнены все необходимые в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации условия. Вместе с тем, суд посчитал, что налоговый орган, принимая решение без надлежащей оценки деятельности налогоплательщика с учетом требований ГК РФ и НК РФ, вышел за пределы предоставленных НК РФ полномочий при оценке экономической деятельности налогоплательщика.

Апелляционная инстанция, отменяя решение суда в удовлетворенной части требований и отказывая заявителю в этой части, исходила из того, что заемные средства, получаемые заявителем от акционеров на оплату оборудования, услуг по аренде каналов и для выполнения подрядных работ, не будут погашены в будущем, и поэтому затраты, понесенные обществом, не отвечают понятию реальных затрат. В части эпизода, связанного с оплатой товаров (работ, услуг) за счет эмиссионного дохода, суд исходил из того, что в результате произведенных между заявителем и его контрагентом расчетов последнему дважды компенсируется сумма долга, в первом случае, в результате продажи акций одному из учредителей, когда у налогоплательщика не возникает положительная разница, и во втором случае - при погашении задолженности за счет полученных от эмиссии акций денежных средств, когда сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п. 7-2 п. 1 статьи 146 НК РФ. При частичной отмене решения суда, суд апелляционной инстанции также усмотрел признаки недобросовестности в том, что акции были реализованы не на рынке ценных бумаг, а по закрытой подписке своему учредителю, и в том, что деятельность общества является убыточной.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду подпункт 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Московского округа не нашел оснований для отмены постановления, принятого судом апелляционной инстанции, и удовлетворения кассационной жалобы общества.

Суд кассационной инстанции считает, что судом апелляционной инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделан правильный вывод о том, что решение налогового органа в части отказа обществу в предоставлении налогового вычета по НДС в сумме 18 155 514 руб. 71 коп. по налоговым декларациям за июль, август 2004 г. является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В силу изложенного уплата НДС поставщику товаров (работ, услуг), действительно, является условием, необходимым для применения налогового вычета.

Из представленных в дело документов видно, что обществом по состоянию на 31.07.2004 г. не были погашены суммы займа, полученные по договорам, заключенным с "ABC Moscow Broadband Communication Ltd", "Moscow КэйблКом Корп.", а расчеты за строительно-монтажные работы для собственного потребления, за приобретенные материалы и оборудование для строительства сооружений связи общество осуществляло за счет полученных займов.

Вместе с тем, согласно разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации, данному в определении от 04.11.2004 N 324-О, из определения от 08.04.2004 N 169-О не следует, что налогоплательщик, во всяком случае, не вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены, в частности денежными средствами (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа). Право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено в том случае, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.

Таким образом, при уплате НДС за счет заемных средств необходимым условием предъявления данного налога к вычету является реальная способность налогоплательщика погасить указанную сумму займа.

Суд апелляционной инстанции, всесторонне, объективно и полно исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе данные бухгалтерской отчетности общества с 2002 г. по 1 полугодие 2006 г., договоры займов, выписку банка по валютному счету ЗАОЛ "СитиБанк", пояснительную записку к бухгалтерской отчетности за 2005 г., налоговые декларации, платежные поручения и выписки банка, подтверждающие факт погашения займов в октябре 2005 г. установил, что погашение ранее полученных займов в размере 1 661 856 долларов США произведено обществом не за счет собственных средств, полученных в результате осуществления хозяйственной деятельности, а за счет средств, полученных от своего акционера - иностранной компании "Moscow КэйблКом Корп.", при этом погашение займа произведено не в том налоговом периоде, когда сумма налога, уплаченная за счет заемных средств, фактически была предъявлена к возмещению, что с 2002 г. общество осуществляет хозяйственную деятельность с убытком, не имеет достаточных собственных денежных средств, чтобы погасить свои обязательства по договорам займа.

Установленные по делу обстоятельства на основании представленных доказательств позволили суду прийти к обоснованному и правомерному выводу о том, что у общества отсутствует реальная возможность погашения задолженности по займам, за счет которых налогоплательщик уплатил НДС, предъявленный к вычету. Кроме того, суд сделал правомерный вывод о том, что заемные средства не подлежат оплате в будущем, исходя из финансово-хозяйственной деятельности общества.

Данный вывод суда не противоречит имеющимся в деле доказательствам и переоценке в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит. В связи с чем, доводы общества об обратном, изложенные в жалобе, суд кассационной инстанции отклонил.

Суд кассационной инстанции признал необоснованным довод общества о частичном возврате полученных заемных средств в качестве доказательства реальной уплаты налога, поскольку суд апелляционной инстанции установил, и это не опровергается представленными в материалы дела документами, что данный возврат произведен налогоплательщиком не за счет собственных средств, а за счет последующего займа.

Иные доводы общества суд кассационной инстанции также считает несостоятельными.

Доводы налогоплательщика, связанные с уточнением расчета сумм налоговых вычетов, судом отклоняются, поскольку в рамках данного дела проверяется законность принятых налоговым органом решений по представленным документам на момент их принятия. Представленные налогоплательщиком уточнения в налоговые декларации могут являться основанием для проведения инспекцией иной камеральной проверки. При выявлении допущенных судом описок и арифметических ошибок стороны вправе обратиться в суд с соответствующим заявлением в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции установил по делу все необходимые обстоятельства, связанные с предъявлением к вычету сумм НДС.

Вместе с тем, суд считает, что при новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции были в полном объеме исследованы и установлены обстоятельства, связанные с реализацией обществом акций - ОАО "Московская Телекоммуникационная Корпорация".

Исследовав материалы дела, руководствуясь нормами Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заявитель неправомерно применил налоговый вычет по НДС за июль 2004 г., поскольку положительная разница, образовавшаяся в результате погашения долга путем возврата денежных средств участнику, выкупившему всю эмиссию акций, создана была искусственно.

Как установлено судом и следует из материалов дела, одни из учредителей ЗАО "КОМКОР-ТВ" является ОАО "Московская Телекоммуникационная Корпорация". 24.04.2000 г. между заявителем и учредителем был заключен договор на предоставление услуг по аренде сетевого ресурса, по предоставлению рабочих сигналов и по предоставлению в аренду каналов и портов передачи данных. Общество, имея задолженность перед учредителем за оказанные услуги, осуществило эмиссию акций на сумму 43 899 715 руб. 64 коп. Акции приобретены учредителем по договору NN Р-04-239 от 20.07.2004 г. Получив денежные средства от продажи акций, общество 28.07.2004 г. перечислило их на расчетный счет учредителя в счет погашения задолженности по договору от 24.04.2004 г., о чем свидетельствуют платежные поручения NN 49, 50, 51, 52Ю 53, 54, 55 от 28.07.2004 г. В результате проведенных операций у общества образовалась положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ.

Исследовав представленные в дело документы, суд апелляционной инстанции, не входя в оценку правомерности характера осуществленных хозяйственных операций, пришел к выводу, что в результате произведенных между ЗАО "Комкор-ТВ" и ОАО "МТКК" расчетов последнему компенсируется дважды сумма долга, сначала в результате продажи акций одному из учредителей - ОАО "МТКК", когда не возникает положительная разница, подлежащая возмещению, затем - при погашении задолженности за счет полученных от эмиссии акций денежных средств, когда сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п. 7-2 п. 1 статьи 146 НК РФ.

В осуществленных операциях между сторонами суд усмотрел, что они фактически направлены на погашение долга налогоплательщика, а объект в соответствии со статьей 146 НК РФ отсутствует, как и экономическая обоснованность хозяйственных операций налогоплательщика, которые направлены не на получение прибыли от предпринимательской деятельности, а на неправомерное получение возмещения из бюджета НДС.

Суд кассационной инстанции считает, что судом сделаны правомерные и обоснованные выводы, исходя из имеющейся доказательственной базы в материалах дела, в связи с чем, возражения налогоплательщика не могут быть приняты во внимание, и являться основанием для отмены судебного акта.

Выводы суда основаны на материалах дела, а доводы жалобы фактически направлены на переоценку выводов суда, что недопустимо в суде кассационной инстанции в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции считает судебный акт законным и не находит оснований для его отмены.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2006 г. N 09АП-10080/2006-АК по делу N А40-8175/05-76-95 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Комкор-ТВ" - без удовлетворения.