Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2010 г. N 02АП-61/2010

г. Киров

10 февраля 2010 г.

Дело N А28-13962/2009-426/21

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лобановой Л.Н.,

судей Хоровой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Зоновой О.С., действующей на основании доверенности от 12.01.2010 N 36-2002; Садчикова Д.А., действующего на основании доверенности от 01.02.2010;

представителей ответчика: Лопаткиной И.А., действующей на основании доверенности от 30.12.2009 N 03-105; Макаровой М.С., действующей на основании доверенности от 30.12.2009 N 03-115; Стариковой И.А., действующей на основании доверенности от 11.01.2010 N 03/130; Буйной Г.И., действующей на основании доверенности от 11.01.2010 N 03/126; Князева К.Л., действующего на основании доверенности от 30.12.2009 N 03-104;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кировский завод по обработке цветных металлов"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.11.2009

по делу N А28-13962/2009-426/21, принятое судом в составе судьи Кулдышева О.Л.,

по заявлению открытого акционерного общества "Кировский завод по обработке цветных металлов"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову,

о признании недействительным решения налогового органа N 19-39/32727 от 01.07.2009,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кировский завод по обработке цветных металлов" (далее - ОАО "Кировский завод по обработке цветных металлов", ОАО "КЗОЦМ", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - ИФНС России по городу Кирову, Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения N 19-39/32727 от 01.07.2009 в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость в общей сумме 7 108 790 рублей 12 копеек, пени по налогу в сумме 850 868 рублей 92 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30.11.2009 в удовлетворении требований ОАО "КЗОЦМ" отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт которым признать недействительным решение Инспекции N 19-39/32727 от 01.07.2009 в обжалуемой заявителем части.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при неправильном применении норм материального права. Общество полагает, что правомерно применило налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам поставщиков ООО "Эллетэкс" и ООО "Ратор".

1. Налогоплательщик указывает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки его доводу о том, что, заключая сделки с ООО "Эллетэкс" ОАО "КЗОЦМ" действовало с должной осмотрительностью и осторожностью. Общество проверило факт регистрации данного поставщика в качестве юридического лица, а также наличие у Ряднова А.В. полномочий на заключение договоров от имени ООО "Эллетэкс". Заявитель указывает, заключая договор поставки с ООО "Эллетэкс" от 08.02.2007, Общество не могло располагать сведениями о том, что со стороны поставщика договор подписывается неуполномоченным лицом. Меры по внесению в ЕГРЮЛ данных о смерти Ряднова А.В., числящегося руководителем ООО "Эллетекс", налоговыми не предпринимались, а Общество указанными сведениями не располагало. Налогоплательщик считает, что суд не учел тот факт, что хозяйственные операции заявителя с ООО "Эллетэкс" являются реальными и документально подтверждены, а доказательства, свидетельствующие о согласованности действий налогоплательщика и его контрагента Инспекцией не представлены. Налогоплательщик указывает, что суд первой инстанции поддержал решение Инспекции в данной части, указав на формальное несоблюдение заявителем требований налогового законодательства, однако судом не принята во внимание совокупность иных существенных для рассмотрения дела обстоятельств: фактическая уплата НДС в составе цены товара, фактическое использование приобретенного лома цветных металлов в производственной деятельности Общества, соответствие сведений о руководителе ООО "Эллетэкс", содержащихся в счетах-фактурах, данным ЕГРЮЛ, отсутствие доказательств недобросовестности налогоплательщика.

2. Также, по мнению налогоплательщика, судом не оценены доводы заявителя о том, что при заключении сделки с ООО "Ратор" Общество действовало с должной осмотрительностью и осторожностью, проверив регистрацию названной организации в качестве юридического лица и наличие у Смирновой М.Е. полномочий на заключение договоров от имени ООО "Ратор". Налогоплательщик указывает, что результат почерковедческого исследования, проведенного Экспертно-криминалистическим центром УВД Кировской области, неправомерно принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу, данное доказательство не является допустимым. Исследование проведено в рамках оперативно розыскной деятельности, не в соответствии со статьями 95 и 96 Налогового кодекса Российской Федерации. Так, указывает Общество, в материалах дела отсутствует договор о привлечении специалиста, для проведения исследования привлечено заинтересованное лицо - сотрудник УВД по Кировской области, кроме этого, ссылается налогоплательщик, специалист, в отличие от эксперта, не может дать мотивированное заключение, формирующее доказательственную базу по делу, а лишь содействует проведению налогового контроля. В данной ситуации, считает Общество, действия Инспекции по привлечению специалиста следует рассматривать как привлечение эксперта с нарушением установленного статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации порядка проведения экспертизы. В этой связи показания Смирновой М.Е., полагает Общество, не могут служить достаточным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС. Подробно доводы ОАО "КЗОЦМ" изложены в апелляционной жалобе.

ИФНС России по городу Кирову в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылается на законность принятого судебного акта.

В судебном заседании апелляционного суда представители ОАО "КЗОЦМ" и ИФНС России по городу Кирову поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда 03.02.2010 объявлялся перерыв до 10 час. 45 мин. 10.02.2010, после перерыва судебное заседание продолжено.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная документальная проверка соблюдения налогового законодательства в отношении ОАО "Кировский завод по обработке цветных металлов", в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, по результатам проверки составлен акт от 29.05.2009 N 19/83.

На основании материалов проверки, руководителем налогового органа 01.07.2009 вынесено решение N 19-39/32727 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц. Названным решением ОАО "КЗОЦМ" предложено уплатить в бюджет НДС в общем размере 7 108 790 рублей 12 копеек за март, май и июль 2007 года и пени по налогу в сумме 850 868 рублей 92 копейки. Указанная сумма НДС доначислена Обществу к уплате, поскольку по результатам проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерном применении ОАО "КЗОЦМ" налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО "Эллетэкс" и ООО "Ратор", содержащим недостоверные сведения, не подписанным руководителями этих организаций.

Не согласившись с решением Инспекции от 01.07.2009 N 19-39/32727 ОАО "КЗОЦМ" обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Кировской области от 17.08.2009 N 14-15/08641 обжалуемое налогоплательщиком решение Инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Не согласившись с решением Инспекции от 01.07.2009 N 19-39/32727 в части начисления НДС в сумме 7 108 790 рублей, в том числе, в сумме 923 791 рубль 41 копейка за март 2007 года по взаимоотношениям с ООО "Эллетэкс", в сумме 6 184 998 рублей 71 копейка за май и июль 2007 года по взаимоотношениям с ООО "Ратор", а также в части начисления пени по НДС в сумме 850 868 рублей 92 копейки, Общество обжаловало данное решение в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая налогоплательщику в удовлетворении требований, пришел к выводу о правомерности доначисления налоговым органом Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 7 108 790 рублей 12 копеек, и пени по налогу, поскольку признал, что счета-фактуры ООО "Эллетэкс" и ООО "Ратор", выставлены с нарушением требований пунктов 2 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Фактов нарушения со стороны Инспекции в ходе проверки требований статей 94, 95, 96, 89 Налогового кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не установлено.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из системного толкования приведенных норм следует, что условиями применения вычетов по налогу на добавленную стоимость в период рассматриваемых отношений являлись: приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование; наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Представляемые документы должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в деле доказательства, суд оценивает в совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

1. Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что по договору поставки латунных гильз (лом латуни) от 08.02.2007 N 33-03 лг продавцом ООО "Эллетэкс" выставлены в адрес ОАО "Кировский завод по обработке цветных металлов" счета-фактуры N 6 от 28.02.2007, N 7 от 27.02.2007, N 8 от 27.02.2007 на общую сумму поставки 6 055 965рублей 86 копеек, в том числе НДС на сумму 923 791рубль 41 копейка (т. 1, л.д. 130, 135,144).

Все счета-фактуры оплачены ОАО "Кировский завод по обработке цветных металлов" безналичным путем на расчетный счет поставщика (т.1, л.д. 126-129).

В материалы дела налогоплательщиком представлены доказательства того, что приобретенные у ООО "Эллетэкс" товары поступили к Обществу, оприходованы им и использованы для осуществления облагаемых НДС операций.

На сумму НДС в общем размере 923 791 рубль 41 копейка Обществом применены налоговые вычеты за март 2007 года.

Из представленных в материалы дела документов судом первой инстанции правомерно установлено, что ООО "Эллетэкс" было зарегистрировано 27.10.2004 в городе Москве, единственным учредителем и руководителем организации являлся Ряднов А.В.

По сведениям налогового органа по месту учета ООО "Эллетэкс", данная организация по юридическому адресу не находится, не имеет основных средств, транспортных средств и объектов недвижимости.

Все выставленные ООО "Эллетэкс" в адрес ОАО "Кировский завод по обработке цветных металлов" счета-фактуры содержат сведения о подписании их в качестве руководителя и главного бухгалтера Рядновым А.В.

Из письменной информации Черемушкинского отдела ЗАГСа города Москвы, гражданин Ряднов А.В. скончался 2 мая 2006 года, что также подтверждается копией свидетельства о смерти Ряднова А.В. от 3.05.2006 (т.3, л.д. 6-37).

Таким образом, руководитель ООО "Эллетэк" Ряднов А.В. не мог подписать счета-фактуры и договор поставки от имени названной организации, поскольку он умер 02.05.2006.

Сведений о подписании счетов-фактур, договора поставки иным уполномоченным лицом ООО "Эллетэкс", материалы дела не содержат.

Оценив данные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно указал на то, что счета-фактуры, выставленные в адрес налогоплательщика ООО "Эллетэкс" содержат недостоверные сведения о лице их подписавших, в связи с чем они, с учетом пунктов 2, 6 статьи 169 Кодекса, не могут служить основанием для применения ОАО "КЗОЦМ" вычетов по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным операциям, совершенным с названным контрагентом.

Следовательно, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговые вычеты по НДС на сумму 923 791 рубль 41 копейка, применены Обществом по счетам-фактурам ООО "Эллетэкс" неправомерно.

2. Из материалов дела установлено, что по договору поставки медных труб от 15.05.2007 N 33-239л, продавцом ООО "Ратор" выставлены в адрес ОАО "Кировский завод по обработке цветных металлов" счета-фактуры N 31 от 21.05.2007, N 40 от 25.06.2007, N 41 от 27.06.2007, N 42 от 30.006.2007, N 43 от 03.07.2007 на общую сумму поставки 40 546 102 рублей 57копеек, в том числе НДС на сумму 6 184 998 рублей 71 копейка (т.1, л.д. 91-92, 151, 155, 165,172, 182).

Все счета-фактуры оплачены ОАО "Кировский завод по обработке цветных металлов" безналичным путем на расчетный счет поставщика (т. 1, л.д. 96-121).

В материалы дела налогоплательщиком представлены доказательства того, что приобретенные у ООО "Ратор" товары поступили к Обществу, оприходованы им и использованы для осуществления облагаемых НДС операций.

На сумму НДС в общем размере 6 184 998рублей 71 копейки Обществом применены налоговые вычеты за май и июль 2007 года в соответствии с налоговыми декларациями.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "Ратор" было зарегистрировано 09.11.2006 в городе Москве, единственным учредителем и руководителем организации является Смирнова М.Е.

По сведениям налогового органа по месту учета ООО "Ратор", данная организация по юридическому адресу не находится, не имеет основных средств, транспортных средств и объектов недвижимости, не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность с 3 квартала 2007 года, за 1 полугодие 2007 года отчетность "нулевая", операции по банковским счетам организации приостановлены 02.08.2007 (т. 3, л.д. 91-129).

Все выставленные ООО "Ратор" в адрес ОАО "Кировский завод по обработке цветных металлов" счета-фактуры содержат сведения о подписании их в качестве руководителя и главного бухгалтера Смирновой М.Е.

В ходе проверки налоговым органом в качестве свидетеля была допрошена Смирнова М.Е. (протокол допроса от 19.03.2009 N 19/181) (т. 3, л.д. 130-137).

Из показаний свидетеля Смирновой М.Е. установлено, что она за вознаграждение участвовала в регистрации фирм, в том числе ООО "Ратор", однако фактически никакой финансово-хозяйственной деятельности в указанной организации не занималась, договор поставки лома металла с ОАО "КЗОЦМ" не заключала, счета-фактуры и накладные не подписывала, подписи в указанных документах выполнены не ею. Доверенности на право подписания документов, в том числе счетов-фактур, она не выдавала.

По заключению специалиста ЭКЦ УВД по Кировской области от 12.05.2009, подписи от имени Смирновой М.Е. во всех представленных на исследование документах (договоре поставки от 15.05.2007, счетах-фактурах, накладных) выполнены не Смирновой М.Е., а другим лицом (т. 3, л.д. 137).

Таким образом, показания Смирновой М.Е. согласуются с выводами специалиста, проводившего почерковедческое исследование подписей на счетах-фактурах, договоре поставки и другими документами ООО "Ратор".

Сведения о подписании счетов-фактур, договора поставки иным уполномоченным лицом ООО "Ратор", в материалах дела отсутствуют.

Оценив данные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно указал на то, что счета-фактуры, выставленные в адрес налогоплательщика ООО "Ратор" содержат недостоверные сведения о лице их подписавших, в связи с чем они, с учетом пунктов 2, 6 статьи 169 Кодекса, не могут служить основанием для применения ОАО "КЗОЦМ" вычетов по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным операциям, совершенным с названным контрагентом.

Следовательно, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговые вычеты по НДС на сумму 6 184 998 рублей 71 копейка применены Обществом по счетам-фактурам ООО "Ратор" неправомерно.

Доводы заявителя жалобы о том, что заключение специалиста не является допустимым доказательством по делу, не принимаются апелляционным судом.

Подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Кодекса предусмотрено право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов.

Пунктами 1, 2, 3 статьи 95 Кодекса предусмотрено, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В соответствии со статьей 96 Кодекса, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела. Привлечение лица в качестве специалиста осуществляется на договорной основе. Участие лица в качестве специалиста не исключает возможности его опроса по этим же обстоятельствам как свидетеля.

Суд апелляционной инстанции, на основании оценки представленных в дело доказательств в соответствии требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полагает, что в данном случае ИФНС России по городу Кирову был привлечен специалист экспертно-криминалистического центра УВД по Кировской области для проведения конкретных действий при осуществлении налогового контроля, обладающий специальными знаниями и навыками для исследования подписи Смирновой М.Е. на представленных для выездной налоговой проверки документах. Следовательно, в данном случае, Инспекцией было реализовано право на привлечение для проведения налогового контроля специалиста на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 96 Кодекса.

В связи с этим доводы налогоплательщика о том, что материалами дела подтверждается проведение с нарушением статьи 95 Кодекса экспертизы, не могут быть приняты, поскольку противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Также апелляционный суд считает, что привлечение налоговым органом, в соответствии с предоставленными ему государством полномочиями, в рамках проводимой выездной налоговой проверки и в целях осуществления мер налогового контроля, специалиста - сотрудника государственного экспертного учреждения дел для участия в проведении почерковедческого исследования подписей, не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Статьей 96 Кодекса не предусмотрен запрет на привлечение в качестве специалиста сотрудников государственных экспертных учреждений, условия привлечения специалиста в ходе налоговой проверки налоговым органом не нарушены, статья 96 Кодекса не содержит запрета на составление заключения, содержащего выводы привлеченного для участия в проверке специалиста.

В данном случае, как правомерно указал суд первой инстанции, исследование подписей на документах проведено налоговым органом на основании письма от 04.05.2009 и на договорной основе, исследование подписей поручено специалисту в рамках налоговой проверки. Экспертное исследование было получено налоговым органом 12.05.2009, приложено к Акту выездной налоговой проверки и предоставлено Обществу для ознакомления до момента вынесения оспариваемого решения.

Доводы заявителя о том, что Общество действовало с должной осмотрительностью и осторожностью, не знало и не могло знать о подписании счетов-фактур ООО "Эллетэкс" и ООО "Ратор" неуполномоченными лицами отклоняются апелляционным судом.

Как правильно указал суд первой инстанции, право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС регулируется статьями 171, 172 и 169 Кодекса. При этом в силу пункта 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, выставленные с нарушением требований пунктов 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов у налогоплательщика - покупателя товаров.

Из материалов дела следует, что документы, в том числе счета-фактуры, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на применение налоговых вычетов, в связи с приобретением товаров у поставщиков ООО "Эллетэкс" и ООО "Ратор" подписаны неустановленными лицами и содержат недостоверные сведения, в связи с чем, они не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету в силу статьи 169 Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, выставленные с нарушением требований пункта 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, суд первой инстанции установил нарушение закона, влекущее определенные законом последствия, не поставленные Кодексом в зависимость от вопроса добросовестности.

Вывод суда о правомерности доначисления налоговым органом Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 7 108 790 рублей 12 копеек, и пени по налогу, в результате применения Обществом налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО "Эллетэкс" и ООО "Ратор", выставленным с нарушением требований пунктов 2 и 6 статьи 169 Кодекса, является верным.

Кроме того, предпринимательская деятельность в Российской Федерации в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента, наличие у него необходимых документов.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, а не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемой ситуации налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что при заключении договоров с ООО "Эллетэкс" и ООО "Ратор" и подписании документов с указанными лицами руководитель заявителя знакомился с их руководителями, проверял документы. Заявляя налоговые вычеты по НДС на основании документов, содержащих недостоверную информацию, перечисляя денежные средства неизвестным лицам, Общество могло осознавать неблагоприятный характер последствий, которые могут возникнуть вследствие этих действий.

Как следует из решения Инспекции, Общество не привлекалось к ответственности за неуплату НДС в связи с имеющейся переплатой по названному налогу. Апелляционный суд считает, что в рассматриваемой ситуации наличие переплаты в размере 1 205 101 рубль 62 копейки на дату принятия решения Инспекции от 01.07.2009 N 19-39/32727 не является основанием для признания недействительным названного решения налогового органа в части предложения уплатить недоимку по НДС за март, май и июль 2007 в сумме 7 108 790 рублей 12 копеек. Указанная переплата образовалась в последующие, не охваченные выездной проверкой, налоговые периоды; по итогам проверки налог доначислен в размере, существенно превышающем имеющуюся переплату НДС на дату принятия решения; наличие переплаты по НДС за периоды, предшествующие всем тем налоговым периодам, за которые произведено начисление НДС, в размере, превышающем доначисленные суммы налога, не подтверждено. Более того, в материалах дела имеются письма Общества о зачете имеющейся переплаты N 8812-13, 9090-13.

Согласно пункту 8 статьи 101 Кодекса, в решении об отказе в привлечении к ответственности за налоговые правонарушения могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "КЗОЦМ".

Выводы Арбитражного суда Кировской области, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. ОАО "КЗОЦМ" уплачена госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 30.11.2009 по делу N А28-13962/2009-426/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кировский завод по обработке цветных металлов" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

Т.В. Хорова Л.И. Черных