Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2010 г. N 09АП-27859/2009

г. Москва

Дело N А40-112493/09-72-799

07 июня 2010 г.

N 09АП-4776/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Лаврецкой,

судей: В.Р. Валиева, А.Н. Крыловой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭНЕКО-Центр"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2009

по делу N А40-112493/09-72-799, принятое судьёй НемовойО.Ю.,

по иску ООО "ЭНЕКО-Центр"

к ЗАО "ГМЗ "Химмаш" и ОАО "Концерн Энергоатом"

третье лицо- ФАС России

о признании недействительным открытого конкурса,

при участии в судебном заседании представителей:

от ответчика ОАО "Концерн Росэнергоатом" - Малпаях М.И. (доверенность N 27-20/2952 от 13.11.2009), Кашина Ю.В. (доверенность N 19-10/50 от 29.01.2010),

от ответчика ЗАО "ГМЗ "Химмаш" - Волков Е.Г. (доверенность N 8 от 07.04.2010), Павлова Е.А. (доверенность N 9 от 07.04.2010),

от истца - извещен, представитель не явился,

от третьего лица - извещен, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ЭНЕКО-Центр" ( ООО "ЭНЕКО-Центр") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Группа машиностроительных заводов "Химмаш"(ЗАО "ГМЗ "Химмаш") и открытому акционерному обществу "Концерн Энергоатом" (ОАО "Концерн Энергоатом") о признании недействительным открытого конкурса на право заключения договора на разработку рабочей документации, изготовление и поставку (включая шеф-монтажные работы и обучение специалистов) оборудования (кондиционеров) для энергоблока N 4 Белоярской АЭС, проведенного ФГУП "Российский государственный концерн но производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях", и заключенного по итогам проведения конкурса договора от 28.11.2008 г. N 2008/23.4/31046.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2009 в удовлетворении иска отказано.

Суд первой инстанции указал на то, что по делу о признании недействительными итогов торгов (конкурса) могут учитываться те обстоятельства, которые касаются соблюдения формальных правил процедуры конкурса, но не вопросы, связанные с существом решения, принятого конкурсной комиссией, мотивами, которыми руководствовалась комиссия при определении победителей конкурса. Подобные вопросы входят в компетенцию специально созданного органа - конкурсной комиссии, включающей в себя специалистов соответствующей области и осуществляющей оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе в порядке статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки: товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просил состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на то, что, исключив требование к участникам конкурса о наличии соответствующей лицензии и допустив ЗАО "ГМЗ "Химмаш" к участию в конкурсе, конкурсная комиссия нарушила требования в части порядка рассмотрения конкурсной заявки, создала ЗАО "ГМЗ "Химмаш" преимущественные условия участия в конкурсе, что является нарушением п.п. 2 ч.1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" и в соответствии с п.4 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" и является безусловным основанием для признания судом конкурса недействительным.

По мнению заявителя жалобы, права ООО "Энеко-Центр" на участие в конкурсе были нарушены, так как был нарушен установленный конкурсной документацией порядок рассмотрения конкурсных заявок и порядок определения победителя конкурсной комиссией путем искажения данных в математических формулах и изменения формулы подсчета баллов. В связи с чем, данные действия конкурсной комиссии противоречат п.п.2, 3 ч.1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006г.

Представители обоих ответчиков возражали против доводов, изложенных в жалобе, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого по делу решения, исследовав материалы дела, выслушав представителей ответчиков, обсудив доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу, что оснований для отмены оспариваемого решения суда не имеется.

Согласно протоколу N 0800805/020849/483 16 сентября 2008 года проведена процедура оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения договора на разработку рабочей документации, изготовление и поставку (включая шеф-монтажные работы и обучение специалистов) оборудования (кондиционеров) для энергоблока N 4 Белоярской АЭС.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Российский государственный концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" выступило заказчиком и организатором торгов.

17.09.2008 г. ФГУП концерн "Росэнергоатом" было реорганизовано в форме преобразования в открытое акционерное общество "Концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ОАО "Koнцерн Энергоатом").

Победителем конкурса было признано ЗАО "ГМЗ "Химмаш", с которым 28 ноября 2008 года ОАО "Концерн Энергоатом" был заключен договор N 2008/234/31046.

ООО "ЭНЕКО-Центр", являясь участником конкурса, обратилось с иском о признании конкурса и договора от 28.11.08 N 2008/234/31046 недействительными, ссылаясь на нарушение конкурсной комиссией требований п. 2 ч. I ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" N135-ФЗ от 26.07.2006 г., указав, что ЗАО "ГМЗ "Химмаш" не обладало лицензией на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в нарушение требований п.п. 1.6.2 информационной карты конкурсной документации, было допущено до участия в конкурсе.

Возможность предъявления такого требования предусмотрена статьей 449 ГК РФ, согласно которой торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно материалам дела на момент вскрытия конвертов ЗАО "ГМЗ"Химмаш" лицензией на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не обладало и данным обществом было представлено лишь письмо УФСБ по г. Москве и Московской области от 22.08.08. т. N 105/218561 о том, что документы ЗАО "ГМЗ "Химмаш" на получение данной лицензии находятся на стадии оформления.

В соответствии с п. 1.6.2.1 раздела I конкурсной документации участник размещения заказа должен соответствовать обязательным требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, информация о которых содержится в информационной карте конкурса, включая наличие действующих лицензий на выполнение работ, являющихся предметом конкурса (если деятельность лицензируется).

Оценивая данную ситуацию, суд пришел к выводу о том, что, исходя из предмета конкурса и нормы ст. 26 ФЗ от 21.11.1095 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии", единственным обязательным требованием в области лицензирования для участников конкурса являлось наличие действующих лицензий Федеральной службы экологического, технологического и атомного надзора на конструирование и изготовление оборудования для атомных станций. Необходимость иных специальных разрешений для выполнения работ, являвшихся предметом конкурса, действующим законодательством РФ не предусмотрено.

Кроме этого, поскольку ООО "'ЭНЕКО-Центр" также не представило действующую лицензию ФСБ по работе со сведениями, составляющими гостайну, но было допущено к конкурсу, суд пришел к выводу об отсутствии оснований полагать, что указанные истцом обстоятельства поставили его в худшие условия по сравнению с победителем конкурса.

Истец участвовал в конкурсе наравне с другими участниками, конкурсная заявка истца была принята и допущена к рассмотрению и участию в конкурсе и оценена в соответствии с критериями, определенными в конкурсной документации. Из пяти допущенных к конкурсу участников ООО "ЭНЕКО-Центр" заняло четвертое место.

Исходя из того, что целью обращения заинтересованного лица в арбитражный суд является восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов этого лица, что следует из ч. 1 ст. 4 АПК РФ, суд не усмотрел возможности восстановления прав истца, занявшего по итогам конкурса четвертое место.

Кроме того, суд указал о невозможности приведения сторон в первоначальное положение, поскольку договор от 28.11.2008 N 2008/23.4/31046 в значительной степени исполнен, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела счета-фактуры, товарно-транспортные накладные и акты выполненных работ (т.6, л.д.28-65).

На основании изложенного, а также с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ, изложенных в Постановлении от 20 января 2004 г. N 10623/03, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска.

Судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения.

Довод апелляционной жалобы о том, что, исключив требование к участникам конкурса о наличии соответствующей лицензии и допустив ЗАО "ГМЗ "Химмаш" к участию в конкурсе, конкурсная комиссия нарушила требования в части порядка рассмотрения конкурсной заявки, создала ЗАО "ГМЗ "Химмаш" преимущественные условия участия в конкурсе, что является нарушением п.п. 2 ч.1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" и в соответствии с п.4 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" и безусловным основанием для признания судом конкурса недействительным, отклоняется в связи с недоказанностью создания ответчику преимущественных условий участия в конкурсе, так как исключение требования к участникам конкурса о наличии соответствующей лицензии касалось всех участников.

Утверждение заявителя жалобы о том, что права ООО "Энеко-Центр" на участие в конкурсе были нарушены, так как был нарушен установленный конкурсной документацией порядок рассмотрения конкурсных заявок и порядок определения победителя конкурсной комиссией путем искажения данных в математических формулах и изменения формулы подсчета баллов, отклоняется судебной коллегией.

Из статьи 449 ГК РФ следует, что при разрешении вопроса о недействительности торгов проверяется наличие нарушений правил, установленных законом, а не вопросы, связанные с существом решения, принятого конкурсной комиссией, мотивами, которыми руководствовалась комиссия при определении победителей конкурса. Подобные вопросы входят в компетенцию специально созданного органа - конкурсной комиссии, включающей в себя специалистов соответствующей области и осуществляющей оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе в порядке статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки: товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".Иное толкование части 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, предполагающее оценку выводов комиссии относительно определения победителя конкурса, означало бы переложение функций конкурсной комиссии на судебные органы, что недопустимо.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2009 по делу N А40-112493/09-72-799 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЭНЕКО-Центр" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Лаврецкая

Судьи

В.Р. Валиев А.Н. Крылова