Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2010 г. N 09АП-26709/2009

город Москва

Дело N А40-39380/08-20-99

09 марта 2010

N 09АП-26709/2009-АК

резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2010.

постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Малышевой

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2009

по делу N А40-39380/08-20-99, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению Закрытого акционерного общества Авиакомпания "Авиаэкспресскруиз"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

третье лицо - ГУ-ГУ ПФР N 10 по г. Москве и Московской области

об обязании возместить НДС и проценты;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Телипенко Д.М. по дов. от N 26226.02.2010, Надыкто О.В. по дов. N 007/10 от 12.01.2010;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьего лица - Теряева Л.В. по дов. N 11/48983 от 23.12.2009;

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество Авиакомпания "Авиаэкспресскруиз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве возместить налог на добавленную стоимость в сумме 1.359.506 руб. путем возврата на расчетный счет, начислить и уплатить путем перечисления на расчетный счет суммы процентов за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость в размере 182.211,57 руб. за период с 15.05.2008 по 25.06.2009 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУ-ГУ ПФР N 10 по г. Москве и Московской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2008 по настоящему делу требования заявителя удовлетворены, на инспекцию возложена обязанность возместить обществу налог на добавленную стоимость в сумме 1.359.506 руб. путем возврата на расчетный счет, а также начислить и уплатить путем перечисления на расчетный счет сумму процентов за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость в размере 51.113,65 руб. за период с 15.05.2008 по 16.09.2008.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/2544-09 от 09.04.2009 решение суда первой инстанции от 25.11.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что судом первой инстанции не выполнены требования статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не указано, почему отклонены доводы и доказательства инспекции (акт совместной сверки, справки ИФНС России N 43 по г. Москве о неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пени) о том, что в спорный период у налогоплательщика имелась задолженность по иным налогам, сборам и пени.

Решением арбитражного суда города Москвы от 29.10.2009 заявленные требования удовлетворены в части обязания инспекции возместить обществу налог на добавленную стоимость в сумме 1.359.506 руб., начислить и уплатить путем перечисления на расчетный счет сумму процентов за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость в размере 182.211,57 руб. за период с 15.05.2008 по 25.06.2009; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С решением суда не согласилось заинтересованное лицо, обратилось с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит изменить резолютивную часть решения и обязать инспекцию возместить налог на добавленную стоимость в сумме 1.359.506 руб. путем возврата на расчетный счет, начислить и уплатить путем перечисления на расчетный счет суммы процентов за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость в размере 182.211,57 руб. за период с 15.05.2008 по 25.06.2009.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие его представителя в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа в удовлетворении требований общества об обязании возместить налог на добавленную стоимость в сумме 1.359.506 руб. путем возврата на расчетный счет ЗАО Авиакомпания "Авиаэкспресскруиз",в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Из материалов следует, что 15.10.2006 обществом представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за октябрь 2003, согласно которой возмещению из бюджета подлежал налог на добавленную стоимость в размере 1.359.506 руб.

По результатам проведения камеральной налоговой проверки инспекцией приняты решения от 15.01.2007 N 03-03/004 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которыми заявителю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1.359.506 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2007 по делу N А40-22199/07-98-142 признано неправомерным доначисление налога, пени и взыскание штрафа, а также подтверждено право заявителя на возмещение из федерального бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1.359.506 руб., уплаченного поставщикам и подрядчикам в связи с выполнением международной перевозки пассажиров и багажа.

Заявитель на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы обратился в налоговый орган с заявлением от 07.04.2008 N 52/08-1-к о возврате НДС в размере 1.359.506 руб. на расчетный счет заявителя.

Между тем, возврат суммы налога на добавленную стоимость инспекцией в размере 1.359.506 руб. осуществлен не был.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что согласно справке о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 20.10.2009 N 53425 у заявителя имеется недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 284.641,55 руб., а также задолженность в размере 1.707.225,40 руб., которая не нашла отражения в решении суда первой инстанции.

Данные доводы налогового органа подлежат отклонению исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что сторонами проведена сверка расчетов и подписаны три акта от 23.06.2009 N 73, от 25.06.2009 N 947/875, от 24.06.2009 N 918/876, согласно которым у заявителя имеется переплата по всем федеральным налогам.

Задолженность по налогу на добавленную стоимость в размере 1.707.225,40 руб. отсутствует.

Доказательств наличия указанной задолженности налоговым органом в материалы дела не представлено.

Данные лицевых счетов, а также справки, составленные на основании лицевых счетов, не являются доказательством наличия недоимки, поскольку лицевой счет является внутренним документом налогового органа и не может служить достоверным доказательством для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, как того требуют положения статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением от 21.01.2010 обязал сторон провести сверку расчетов.

Сторонами представлен акт сверки по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 26.01.2010 N 140, который подписан с разногласиями.

Так, налоговый орган указал в акте сверки сумму задолженности по НДС в размере 1.707.225,40 руб. и задолженность по пени по НДС в размере 335.730,27 руб.

Между тем, у заявителя имеется переплата по НДС в размере 4.169.672,21 руб., в том числе по ставке 0% в размере 1.359.506 руб., по ставке 20 (18)% в размере 2.810.166,21 руб.

Расхождения вызваны тем, что инспекцией не отражена сумма НДС, предъявленная к возмещению, по уточненной налоговой декларации по ставке 0% за налоговый период октябрь 2003 в размере 1.359.506 руб.; неверно отражены суммы налога по уточненным декларациям по ставке 20% за каждый месяц с января 2003 по октябрь 2003, разница составляет 145.567,79 руб. (к уплате); необоснованно указаны суммы зачета в счет уплаты ЕСН в Федеральный бюджет в размере 28.484 руб. и в счет уплаты штрафа в размере 200 руб.; не отражены суммы НДС, подлежащие возмещению по уточненным налоговым декларациям по ставке 18%, за 2 квартал 2008 в размере 285.401 руб., за 3 квартал 2008 в размере 584.910 руб., за 4 квартал 2008 в размере 471.795 руб.; не отражена сумма НДС, предъявленная к возмещению, за январь 2003 по ставке 20% в размере 3.292.169 руб.; неправомерно при наличии переплаты по НДС начислены пени по НДС в размере 335.730,27 руб.

Является обоснованным довод общества о том, что налоговый орган неправомерно не учитывает в акте сверки те декларации, на основании которых у заявителя образуются суммы НДС к возмещению, и учитывает только те декларации, согласно которым у заявителя образуется НДС к уплате.

Так, инспекция не учла сумму НДС к возмещению по уточненной декларации за январь 2003, поданной в феврале 2006, не учла НДС к возмещению по декларациям за 2, 3 и 4 квартал 2008.

Поскольку сроки на проведение камеральных проверок указанных деклараций истекли, в силу статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации инспекции необходимо отразить суммы НДС как переплату и при наличии заявления о возврате НДС вернуть на расчетный счет заявителя.

Кроме того, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконными бездействий инспекции и обязании возвратить налог на добавленную стоимость расчетный счет общества.

Решениями Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2009 по делу N А40-149761/09-76-975, от 28.01.2010 по делу N А40-149762/08-80-1136 ,по делу А40-149889-116-904 признаны незаконными бездействия инспекции, выразившиеся в невозврате обществу из бюджета НДС по налоговым декларациям за 2 , 3 и 4 квартал 2008.

Обществом также представлена в материалы дела расшифровка расчетов по налогам по состоянию на 26.10.2010, согласно которой НДС к уплате образовался за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2003 и 4 квартал 2007. По остальным периодам НДС подлежит возмещению из бюджета.

В связи с тем, что инспекцией пропущен срок на взыскание НДС за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2003 и 4 квартал 2007, она не имеет право производить зачет излишне уплаченных налогов в счет НДС, начисленного за эти периоды.

Зачет излишней уплаты налога в счет недоимки по налогам и пени может быть применен только в случае, когда налоговым органом не утрачена возможность принудительного взыскания недоимки по налогам и пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев со дня выявления недоимки. При выявлении недоимки налоговый орган составляет документ по форме, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии с п. 3 ст. 46 НК РФ решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит.

Согласно п. 3 ст. 70, п. 9 ст. 46 НК РФ данные правила применяются также при взыскании пени за несвоевременную уплату налога. В случае пропуска сроков, установленных статьями 70, 46 Налогового кодекса Российской Федерации, налог и пени взысканию не подлежат.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 381-О-П, положения пунктов 5 и 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации не предполагают, что налоговый орган вправе самостоятельно произвести зачет излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, возможность принудительного взыскания которых утрачена в силу истечения сроков, установленных положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налоговые органы не могут производить зачет в том случае, когда срок на взыскание налога и пени, установленный статьями 70, 46 НК РФ, пропущен.

В связи с тем, что налоговым органом не выставлялись требования и решения за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2003 и 4 квартал 2007, зачет излишне уплаченного налога в размере 1.359.506 руб. в настоящее время невозможен.

Таким образом, при отсутствии недоимки по НДС требования общества о возмещении налога путём возврата на расчётный счёт являются правомерными и налог на добавленную стоимость в размере 1.359.506 руб. подлежит возмещению путем возврата на расчетный счет заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2009 года по делу N А40-39380/08-20-99 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований ЗАО Авиакомпания "Авиаэкспресскруиз" к ИФНС России N 43 по г. Москве об обязании возместить НДС в сумме 1.359.506 рублей путем возврата на расчетный счет ЗАО Авиакомпания "Авиаэкспресскруиз".

Обязать ИФНС России N 43 по г. Москве возместить ЗАО Авиакомпания "Авиаэкспресскруиз" НДС в сумме 1.359.506 рублей путем возврата на расчетный счет ЗАО Авиакомпания "Авиаэкспресскруиз".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев