Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2010 г. N 05АП-277/2010, 05АП-422/2010

г.Владивосток

15 февраля 2010 г.

Дело N А51-10386/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 09 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.Ю. Ротко

судей: И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца - Волков С.Н. (паспорт, доверенность от 01.02.2010), Сысоева Н.П. (паспорт, доверенность от 01.02.2010), Овсиенко Т.А. (паспорт, доверенность от 01.02.2010), Альбицкий В.А. (паспорт, доверенность от 01.02.2010);

от ответчика - Горбунова Г.Н. (паспорт, доверенность N 9 от 03.02.2010), Абрамова Я.А. (паспорт);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон" и открытого акционерного общества "Дальморгидрострой"

апелляционные производства N N 05АП-277/2010, 05АП-422/2010

на решение Арбитражного суда Приморского края от 14.12.2009

по делу N А51-10386/2009 судьи С.М. Синицыной

по иску открытого акционерного общества "Дальморгидрострой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон"

о взыскании 8 232 294 руб. 99 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальморгидрострой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон" (далее - ответчик) о взыскании 8 232 294 руб. 99 коп. убытков, возникших вследствие поставки ответчиком продукции по договору N 02/08 от 19.03.2008 ненадлежащего качества, также истец просит взыскать расходы на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец исковые требования, основанные на статьях 393, 475, 518, 524 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы тем, что в связи с поставкой ответчиком истцу продукции ненадлежащего качества по договору N 02/08 от 19.03.2008 истец понес убытки, состоящие из реального ущерба в размере 7 162 407 руб. 32 коп. (стоимости некачественных облицовочных плит, фактической стоимости ресурсов, необходимых для покрытия непредвиденных расходов, связанных с поставкой некачественных плит, антикоррозийной защитой конструкций металлической несъемной опалубки, а также определением причин разрушения плит в конструкции причала) и упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли в размере 1 069 887 руб. 67 коп.

Решением суда от 14.12.2009 исковые требования открытого акционерного общества "Дальморгидрострой" удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон" в пользу открытого акционерного общества "Дальморгидрострой" взыскано 1 894 798 руб. 93 коп. убытков в связи с их обоснованностью, а также 11510 руб. расходов на оплату услуг представителя и 12120 руб. 91 коп. расходов по уплате государственной пошлины ввиду их обоснованности. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с состоявшимся по делу решением суда, общество с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон" и открытое акционерное общество "Дальморгидрострой" обратились с апелляционными жалобами, в которых просили отменить его как незаконное.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон" просит отказать в удовлетворении исковых требований ОАО "Дальморгидрострой" в полном объеме. В обоснование своих доводов ответчик указал, что поставленные им истцу плиты отвечают требованиям ГОСТов. В связи с этим, ответчик полагает, что причиной недостатков послужили действия истца, который, злоупотребив правом после обнаружения недостатков, начал работы по их устранению, не уведомив об этом ответчика.

В апелляционной жалобе открытое акционерное общество "Дальморгидрострой" указало, что не имело возможности вернуть истцу некачественные плиты, поскольку использовал не разрушенную часть бетона облицовочных плит при их восстановительном ремонте. По мнению истца, удовлетворяя исковые требования лишь в части фактической стоимости ресурсов, необходимых для покрытия расходов, связанных с устранением недостатков, стоимостью антикоррозийной защиты и определением причин разрушения, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права. По мнение истца, его требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон" поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Дальморгидрострой" возразил, указал, что доводы истца являются необоснованными. Представитель открытого акционерного общества "Дальморгидрострой" поддержал свою апелляционную жалобу в полном объеме, по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон" возразил, считает, что во взыскании 6 337 496 руб. 06 коп. отказано неправомерно.

Исследовав материалы дела и апелляционные жалобы, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.08.2007 между ОАО "Нефтепорт" (заказчик) и ОАО "Дальморгидрострой" (подрядчик) заключен договор подряда N 2540007/0092Д на реконструкцию нефтепирса (мелководная часть) ОАО "Нефтепорт". Проект реконструкции причала разработан проектной организацией ОАО "ДНИИМФ".

Во исполнение обязательств по договору подряда от 01.08.2007, ОАО "Дальморгидрострой" заключило с ООО РПК "Посейдон" договор поставки от N 02/08 19.03.2008, по условиям которого ответчик обязался изготовить собственными силами и средствами согласно техническому заданию, утвержденному к производству работ генеральным директором ОАО "Дальморгидрострой" от 26.02.2008 (приложение N 1), и передать (поставить) облицовочные плиты из гидротехнического бетона В25 РЗОО N 8 на сульфатостойком портландцементе:

1) ПО1 размером 4,76мх2,30мх0,14м в количестве 46 штук стоимостью 24 127,18 руб. за 1 шт. (без учета НДС);

2) ПО2 размером 3,62мх2,30мх0,14м в количестве 9 штук стоимостью 18 330,39 руб. за 1 ют. (без учета НДС).

Согласно пункту 2.2 договора поставки стоимость объема продукции по договору составила 1 504 292,07 руб. (с учетом НДС), при этом стороны договорились, что она может быть изменена при изменении покупателем объема продукции по его письменному указанию (пункт 2.3 договора).

В силу п.2.4.4 договора поставки от 19.03.2008 N 02/08 истец осуществлял вывоз готовой продукции с территории ООО РПК "Посейдон" своими транспортными средствами.

Пунктом 5.2 договора поставки установлено, что поставщик несет ответственность перед покупателем в случае нанесения последнему ущерба, связанного с некачественным изготовлением продукции в соответствии с действующим законодательством РФ.

По товарным накладным N N 35, 36 от 28.05.2008, N 41 от 10.06.2008, N 59 от 30.06.2008, N 92 от 31.07.2008, N N 125, 126, 127 от 28.08.2008, ООО РПК "Посейдон" были поставило истцу облицовочные плиты ПО1 в количестве 47 штук и ПО2 в количестве 9 штук. Олата истцом указанных облицовочных плит подтверждается платежными поручениями N 354 от 08.04.2008, N 578 от 30.05.2008, N 674 от 20.06.2008, N 849 от 31.07.2008. Данные обстоятельства стороны не оспаривают.

В подтверждение надлежащего качества продукции на каждую партию продукции ответчик выдал истцу технические паспорта на железобетонные изделия N N 687, 688, 690 и 691, которые подтверждали соответствие продукции ГОСТ 13015-2003.

В период с 19.11.2008 по 04.03.2009 часть полученных от ответчика облицовочных плит в количестве 32 шт. (ПО1 -28 шт. и ПО2-4 шт.) были установлены открытым акционерным обществом "Дальморгидрострои" в конструкцию оголовка причала N 4 нефтепирса ОАО "Нефтепорт" (с 1 по 7 секции) при выполнении работ по договору подряда N 2540007/0092Д от 01.08.2007, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 27.11.2008, 11.12.2008, 17.12.2008, 25.12.2008, 29.01.2009, 27.02.2009, 04.03.2009 (т.1, л.д.125-131).

При проверке качества строительно-монтажных работ на причале N 4 ОАО "Нефтепорт", проведенной 16.03.2009 начальником стройлаборатории открытого акционерного общества "Дальморгидрострой", обнаружено разрушение защитного слоя бетона 19 облицовочных плит в зоне переменного уровня воды, о чем составлена докладная. При обследовании облицовочных плит на причале N 4 ОАО "Нефтепорт" представителем авторского надзора проектной организации ОАО "ДНИИМФ" 25.03.2009 у большинства установленных плит выявлены разрушения в зоне переменного уровня воды, в связи с чем дано предписание о необходимости привлечения компетентной организации для обследования причала, выполнения необходимых исследований для установления причины разрушения облицовочных плит.

В этот же день истец (заказчик) заключил с Дальневосточным научно-исследовательским, проектно-конструкторским и технологическим инбститутом по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук (исполнитель) договор N 44-2-03-09, по условиям которого ДальНИИС принял на себя обязанность провести исследование и определить причины разрушения облицовочных железобетонных плит в конструкции причала N 4 нефтепирса ОАО "Нефтепорт" в городе Находка.

Согласно пункту 2.1 вышеуказанного договора и протоколу о договорной цене (Приложение N 1) стоимость услуг ДальНИИС составляет 260 000 руб.

26.03.2009 комиссия из представителей истца, ответчика, заказчика объекта (ОАО "Нефтепорт") и ДальНИИС обследовала состояние 32 облицовочных пли, был произведен отбор образцов бетона (выбуренных в виде кернов) для проведения исследования причин их разрушения. По результатам работы комиссии был составлен акт обследования от 26.03.2009 с фототаблицей, акт отбора образцов, подписанные ответчиком с примечаниями (т.1, л.д. 138-145, т.2, л.д.1-15).

Актом обследования от 26.03.2009 выявлено разрушение 24 плит с различной степенью повреждений в зоне переменного уровня - от сплошных (по всей длине плит) до незначительных.

Актом об оказании услуг от 26.05.2009 N 309 (т.2, л.д.67), а также отчетом от 01.06.2009 шифр N 44-2-03-09 (т.2, л.д.29-65) подтверждается факт оказания ДальНИИС услуг по договору N 44-2-03-09 от 25.03.2009. Указанные услуги полностью оплачены истцом, о чем свидетельствуют счет-фактура N 309 от 26.05.2009 и платежные поручения N 250 от 02.04.2009, N 496 от 03.06.2009 (т.2, л.д.68-70).

Согласно отчету ДальНИИС при изготовлении железобетонных плит в конструкции причала N 4 нефтепирса ОАО "Нефтепорт" (мелководная часть) нарушены требования проекта ОАО "ДНИИМФ" в части показателя по водонепроницаемости. По проекту у бетона марка по водонепроницаемости должна быть W8, фактически зафиксировано W менее 4, что явилось основной причиной, вызвавшей интенсивное разрушение поверхности облицовочных плит. Усиленный капиллярный подсос воды в тело бетона, в особенности в зоне переменного уровня, повлек за собой морозное разрушение бетона в конструкции в период льдообразования.

Получив отчет ДальНИИСа, истец направил в адрес ответчика уведомление от 07.05.2009 исх.N 01-А/166 об одностороннем отказе от исполнения договора поставки N 02/08 от 19.03.2008 (т.2, л.д.22-23). Об обстоятельствах разрушения облицовочных плит истец, являясь подрядчиком по договору подряда N 2540007/0092Д от 01.08.2007, уведомил заказчика по данному договору (ОАО "Нефтепорт") и предложил выполнить оголовок в монолитном исполнении с несъемной металлической опалубкой толщиной 6-8 мм в зоне переменного уровня, облицовочные плиты очистить до качественного бетона и включить их в общую конструкцию оголовка (письмо от 20.03.2009 исх.N 01-А/107). Указанное предложение было направлено ОАО "Нефтепорт" автору проекта - ОАО "ДНИИМФ" для принятия решения по существу вопроса.

Технологическое решение, предложенное открытое акционерное общество "Дальморгидрострой", было рассмотрено проектной организацией ОАО "ДНИИМФ" как наиболее оптимальное в сложившихся условиях, при этом проектная организация указала, что решение о применении несъемной опалубки для бетонирования оголовка должно быть распространено на всю длину причала N 4, а не только на те участки, где выявлены бракованные облицовочные плиты, так как на лицевой грани причала не должно быть выступов (письмо от 06.04.2009 исх.N 37/1735).

Как следует из письма от 22.04.2009 исх.N 32ф, указанное технологическое решение было согласовано также заказчиком - ОАО "Нефтепорт".

Согласно акту приема-передачи выполненных работ от 21.09.2009 (т.5, л.д.14), подписанному заказчиком ООО "РН-Находканефтепродукт" (ранее - ОАО "Нефтепорт"), проектной организацией ОАО "ДНИИМФ", а также подрядчиком ОАО "Дальморгидрострой", последним за счет собственных средств в период с марта 2009 года по 18.09.2009 выполнены работы по устройству монолитного железобетонного оголовка причала N 4. Претензий к подрядчику у заказчика не имеется.

Открытое акционерное общество "Дальморгидрострой", полагая, что убытки в общей сумме 8 232 294 руб. 99 коп. в виде реального ущерба в размере 7 162 407 руб. 32 копеек (стоимости некачественных облицовочных плит, фактической стоимости ресурсов, необходимых для покрытия непредвиденных расходов, связанных с поставкой некачественных плит, антикоррозийной защитой конструкций металлической несъемной опалубки, а также определением причин разрушения плит в конструкции причала) и упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли в размере 1 069 887 руб. 67 коп., возникли по вине общества с ограниченной ответственностью "Рыбопромышленная компания "Посейдон", обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 469 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность продавца продать товар, соответствующий условиям договора купли-продажи, а при отсутствии условий о качестве товара в договоре, продавец обязан передать товар, пригодный для целей, для которых он обычно используется.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как установлено пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика (нарушением им принятого на себя обязательства), возникновение у истца в связи с этим убытков и их размер, а также причинную связь между этими двумя элементами.

Из условий договора поставки N 02/08 от 19.03.2008, ответчик принял на себя обязательство передать (поставить) облицовочные плиты из гидротехнического бетона В25 РЗОО У/8 на сульфатостойком портландцементе.

Согласно части 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Факт нарушения ответчиком условий вышеназванного договора, выразившееся в поставке облицовочных плит, не соответствующих в части показателя по водонепроницаемости условиям договора N 02/08 от 19.03.2008, подтверждается отчетом ДальНИИС от 01.06.2009 шифр N 44-2-03-09. Оснований считать недостоверными, сведения, представленные ДальНИИСом у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика о нарушении ДальНИИС ГОСТов, а также о том, что ДальНИИС фактически сделано испытание на водопоглощение, а не на водопроницаемость, поскольку, для определения причин разрушения спорных облицовочных плит ДальНИИС проводил комплекс специальных исследований по нескольким показателям эксплуатационной и коррозийной стойкости железобетонных конструкций для морских сред (в соответствии с ГОСТ 27677, СНиП 20311-85, ГОСТ 12730, с учетом СП 13.102.-2003, РД 15334 и техническими к бетонам для конструкций типа ОП-1, ОП-2), в том числе по водонепроницаемости бетона по допускаемому в СНиП 20311-85 косвенному показателю - водопоглащению.

При проведении исследования ДальНИИС было установлено, что единственной причиной такой локализации повреждений является высокая пористость (высокое водопоглощение) бетона, которая резко ускоряет процессы коррозионной деструкции бетона. В свою очередь, повышенная пористость (водопоглощение) бетона вызвана нарушением технологии изготовления плит. Доказательств наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за поставку товара ненадлежащего качества, ответчик ни в суд первой, ни апелляционной инстанций не представил.

Доводы апелляционной жалобы о том, что причиной разрушения поверхностного слоя спорных плит могло стать отступление истца от проекта, неправильный монтаж или транспортировка плит, материалами дела не подтверждаются. Так, согласно учетным листам N 11 и N 12 журнала авторского надзора, осуществлявшегося ОАО "ДНИИМФ" (т.1 л.д.135-137), авторский надзор за строительством осуществлялся систематически, монтаж плит выполнялся в соответствии с проектными решениями и нормативными требованиями, предположительно разрушение плит произошло из-за некачественного изготовления плит. Актом от 24.09.2009 приема-передачи выполненных работ по договору подряда от 01.08.2007, подписанным заказчиком ООО "РН-Находканефтепродукт" (ранее - ОАО "Нефтепорт"), проектной организацией ОАО "ДНИИМФ" и ОАО "Дальморгидрострой" подтверждается факт надлежащего выполнения истцом работ по реконструкции нефтепирса (мелководная часть) на причалах N N 3, 4, 5 в соответствии с условиями договора.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства с точки зрения их относимости, допустимости достоверности каждого доказательства в отдельности, а также из достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, обоснованно пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждены факты ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору поставки, убытки истца и их размер, а также наличие причинной связи между нарушением ответчиком обязательств и негативным последствиям (разрушением облицовочных плит).

В исковом заявлении открытое акционерное общество "Дальморгидрострой" просил взыскать причиненные убытки на сумму 8 232 294 руб. 99 коп., из которых 7162407 руб. 32 коп. реального ущерба и 1 069 887 руб. 67 коп. упущенной выгоды. Реальный ущерб в размере 7162407 руб. 32 коп. составляют стоимость некачественных облицовочных плит в размере 883 681 руб. 47 коп., фактическая стоимость ресурсов, необходимых для покрытия непредвиденных расходов, связанных с поставкой некачественных плит в размере5 705 721 руб. 17 коп., стоимость антикоррозийной защиты конструкций металлической несъемной опалубки в размере 313 004 руб. 68 коп. и убытки, связанные с определением причин разрушения плит в конструкции причала в размере 260 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что, принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции законно и обоснованно счел подлежащими удовлетворению исковые требования в части взыскания 1 894 798 руб. 93 коп., из которых 1 321 794 руб. 25 коп. стоимость ресурсов, необходимых для покрытия расходов, связанных с поставкой некачественных плит, 313 004 руб. 68 коп. стоимость антикоррозийной защиты конструкций металлической несъемной опалубки и 260 000 руб. убытков, связанных с определением причин разрушения плит в конструкции причала.

Так, из заявленных к взысканию 5 705 721 руб. 17 коп., составляющих стоимость ресурсов, необходимых для покрытия расходов, связанных с поставкой некачественных плит, суд первой инстанции обосновано взыскал с ответчика 1321794 руб. 25 коп., из которых 1 119 971 руб. 77 коп прямые затраты на строительные материалы, 93 942 руб. 48 коп. расходы на ГСМ, 94900 руб. оплата работы водолазов Игнатова Р.И. и Аркимчука А.А. по договорам подряда от 04.05.2009 и 12980 руб. расходы по аренде судна (ВРД-855).

Затраты истца на строительные материалы в сумме 1 119 971 руб. 77 коп. подтверждаются отчетом о расходе основных материалов в строительстве по исправлению дефектов облицовочных плит причала N 4 ОАО "Нефтепорт". (т.4, л.д. 135-140), требованием-накладной N 00000255 (т.4, л.д. 142), а также первичными документами, представленными истцом (договорами поставок материалов, товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями и др.). В подтверждение затрат на аренду судна истцом представлен договор аренды судна ВРД-855 от 01.10.2007 и акт приема-передачи к нему, а также счет-фактура N 9 от 28.05.2009 на сумму 12 980 руб. (аренда за май 2009 г.) и платежное поручение N 473 от 28.05.2009. Затраты на оплату работы водолазов Игнатова Р.И. и Аркимчука А.А. подтверждаются договорами подряда от 04.05.2009, заключенными истцом с данными лицами, актами о приемке работ, расчетной ведомостью. Предметом данных договоров подряда является выполнение подводно-технических водолазных работ при установке опалубки на строительстве причала N 4 нефтепирса ОАО "Нефтепорт" в период с 04.05.2009 по 31.05.2009. Акты о приемке работ свидетельствуют о выполнении работ в полном соответствии с договорами подряда (в том числе по сроку). Расходы истца на топливо (ГСМ) произведены в соответствии с нормами, утвержденными приказом N 20 от 27.04.2009 и подтверждаются требованиями-накладными, актами о списании топлива.

Что касается расходов истца по выплате заработной платы работникам ОАО "Дальморггидрострой" в спорный период, по уплате единого социального налога, налога на имущество, амортизационные расходы на машины и механизмы, то суд первой инстанции обоснованно указал, что данные расходы не связаны с поставкой ответчиком некачественных облицовочных плит. Данные расходы в соответствии с нормами трудового и налогового законодательства РФ связаны с обычной хозяйственной деятельности истца, независимо от фактической деятельности предприятия.

Требование о взыскании стоимости антикоррозийной защиты конструкций металлической несъемной опалубки в размере 313 004 руб. 68 коп. также правомерно удовлетворены судом первой инстанции, поскольку подтверждены договором на выполнение субподрядных работ N 05/09 от 15.04.2009, заключенным между истцом и ООО "Аляска", локальным ресурсным сметным расчетом, справкой формы КС-3, актом о приемке выполненных работ формы КС-2, актом N 62 от 25.06.2009, счетом-фактурой N 66 от 26.06.2009, платежными поручениями N 550 от 19.06.2009, N 324 от 15.04.2009. Необходимость в установке металлической несъемной опалубки и ее антикоррозийной защите обусловлена поставкой ответчиком продукции ненадлежащего качества.

Установлено, что истец был вынужден привлечь специализированную организацию ДальНИИС для определения причин разрушения облицовочных железобетонных плит в конструкции причала N 4 нефтепирса ОАО "Нефтепорт" в городе Находка. Поскольку необходимость обратиться к специалисту за заключением о причинах разрушения плит была вызвана поставкой товара ненадлежащего качества, суд первой инстанции обоснованно счел данные расходы необходимыми для восстановления нарушенного права ОАО "Дальморгидрострой". Размер убытков по оплате услуг ДальНИИС в размере 260 000 руб. подтверждается актом об оказании услуг от 26.05.2009 N 309, счетом-фактурой N 309 от 26.05.2009 и платежными поручениями N 250 от 02.04.2009, N 496 от 03.06.2009.

Требование о взыскании упущенной выгоды в размере 1 069 887 руб. 67 коп. суд первой инстанции обоснованно счел не подлежащим удовлетворению.

Так, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В виде упущенной выгоды истец просит взыскать сумму, представляющую собой минимальную нормативную сметную прибыль, определенную в соответствии с МДС 81-25.2001 по минимальным нормам, обязательным для предприятий, осуществляющих строительство за счет бюджетного финансирования.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, истец в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства размера упущенной выгоды и наличия причинной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком договора поставки и испрашиваемой упущенной выгодой. Доказательства возможного получения истцом доходов в сумме 1 069 887 руб. 62 коп. при обычных условиях гражданского оборота в материалах дела отсутствуют.

Требование истца о взыскании стоимости облицовочных плит в размере 883681 руб. 47 коп. обосновано отклонено судом первой инстанции. Сославшись на статью 475 (часть 2) Гражданского кодекса Российской Федерации пункта 1.1 договора поставки от 19.03.2008 N 02/08 суд первой инстанции правомерно указал, что данная сумма может быть взыскана с ответчика только при возврате истцом товара ненадлежащего качества. Однако, поставленные ответчиком 32 облицовочные плиты ответчиком возвращены не были, а были очищены до качественного бетона и включены в общую конструкцию оголовка, что подтверждается письмом истца от 20.03.2009 исх.N 01-А/107, письмом ОАО "ДНИИМФ" от 06.04.2009 исх.N 37/1735, письмом ОАО "Нефтепорт" от 22.04.2009 исх.N 32ф).

Таким образом, суд первой инстанции законно и обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца убытки, подтвержденные материалами дела, на общую сумму 1 894 798 руб. 93 коп. Отказ в удовлетворении остальной части иска также является законным и обоснованным.

Решение суда в части взыскания с ответчика понесенных истцом судебных расходов, состоящих из расходов по оплате услуг представителя и расходов по уплате государственной пошлины, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, также является законным соответствующим статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права. Доводы апелляционных жалоб были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку. Новых документально и нормативно обоснованных доводов, влекущих в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмену судебного акта, стороны в суд апелляционной инстанции не представили.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.12.2009 по делу N А51-10386/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин