Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. N 05АП-892/2010

г. Владивосток

18 марта 2010 г.

Дело N А51-11703/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 18 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Г.А. Симонова, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

от ИП Кургановой Ирины Николаевны: лично, паспорт 0503 809415 выдан 27.05.2004г. Первореченским РУВД г. Владивостока;

от ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока: Данилина Е.Ю. по доверенности от 11.01.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., удостоверение N 648445 сроком действия до 31.12.2014г.; Аброськина Ю.В. по доверенности от 17.03.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., удостоверение N 648245 сроком действия до 31.12.2014г.

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока

апелляционное производство N 05АП-892/2010

на решение от 29.12.2009г. судьи Гарбуз В.Ю.

по делу N А51-11703/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ИП Кургановой Ирины Николаевны

к ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока, Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

об оспаривании решения от 25.04.2009г. N 15/ДСП и решение от 07.07.2009г. N 10-02-11/423/17125,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Курганова Ирина Николаевна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Курганова И.Н.) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока (далее - ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока, налоговый орган) от 29.04.2009 N 15/ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 07.07.2009 N 10-02-11/423/17125 по апелляционной жалобе в части отказа в её удовлетворении.

Решением арбитражного суда от 29 декабря 2009 года требования предпринимателя удовлетворены частично.

Не согласившись с решением первой инстанции в части удовлетворении требований предпринимателя, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. Инспекция просит отменить в обжалуемой части решение суда, как принятое с неправильным применением норм материального права. Заявитель жалобы указывает, что судом не учтено, что по окончании срока освобождения от уплаты налога предприниматель обязана была представить в налоговый орган документы, перечисленные в абз. 2 п.4 ст. 145 Налогового кодекса РФ. Данная обязанность не выполнена, следовательно, в соответствии с п.5 ст. 145 Кодекса, налоговый орган начислил к уплате в бюджет НДС за проверяемый период.

Кроме того, инспекция не согласна с выводом суда о неправомерном начислении в решении налогового органа Единого социального налога, поскольку инспекцией не учтена переплата. По мнению налогового органа, наличие переплаты по налогам на момент налоговой проверки не является основанием для признания недействительным решения о доначислении налогов, неуплата которых выявлена в ходе налоговой проверки.

Предприниматель в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражала, считает решение первой инстанции законным и обоснованным.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю явку представителя в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю.

Поскольку судебный акт обжалуется в части, предприниматель возражений не заявила, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части (п. 5 ст. 268 АПК).

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 17 марта 2010 года был объявлен перерыв до 11 часов 00 минут 18 марта 2010 года.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

По результатам выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Кургановой Ирины Николаевны за период 2005 - 2007 года ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока было принято 29.04.2009 решение N 15/ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН - 3 553 рублей, НДС - 8 557 рублей; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН - 43339 рублей; по НДС - 62 830 рублей; по ст. 126 НК РФ - за непредоставление девяти документов - 450 рублей.

Кроме того, доначислен ЕСН в сумме 17 765 рублей, пени на него 5 062 рублей; НДС - в сумме 55756 рублей; пени - 17459 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю 07.07.2009 N 10-02-11/423/17125 по апелляционной жалобе ИП Кургановой И.Н. решение ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока было отменено в части доначисления НДС в сумме 14 778, 64 рублей, соответствующих указанной сумме штрафных санкций по п. 1 ст. 122 и п. 2 ст. 119 НК РФ и пени; привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005 год в виде штрафа в сумме 144 рублей.

В остальной части решение ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока от 29.04.2009 оставлено без изменения.

Предприниматель не согласилась с решением инспекции и оспорило его в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования в части начисления НДС, арбитражный суд первой инстанции мотивировал судебный акт отсутствием оснований для начисления предпринимателю НДС, пени и штрафа. Суд исходил из того, что обстоятельствами, с которыми п. 5 ст. 145 НК РФ связывает утрату права на освобождение от уплаты налога, являются превышение выручки либо реализация подакцизных товаров, уведомление о продлении использования права на освобождение не отнесено к документам, непредставление которых, влечёт обязанность по восстановлению налога.

Суд апелляционной инстанции считает, что жалоба налогового органа в указанной части подлежит удовлетворению в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 145 Кодекса, организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности один миллион рублей.

В силу абз. 2 п. 3 ст. 145 Кодекса лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 настоящей статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

На основании абз. 2 п. 4 ст. 145 Кодекса по истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы: документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с п. 1 этой статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала один миллион рублей; уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

В случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в п. 4 ст. 145 Кодекса, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней (абз. 3 п. 5 ст. 145 Кодекса).

Из анализа приведенных выше норм права следует, что в силу прямого указания в п.5 ст.145 Налогового кодекса, негативные последствия наступают в случае не представления налогоплательщиком документов, указанные в п. 4 ст. 145 Кодекса.

Такие последствия имеют место, если не представлены документы, указанные в п. 6 данной статьи, поскольку именно в этом пункте разъяснено, что следует понимать под документами, подтверждающими в соответствии с п. 3 и 4 указанной статьи право на освобождение (продление срока освобождения).

Коллегия соглашается с судом, что уведомление не отнесено к документам, непредставление которых, влечет обязанность по восстановлению налога.

В силу п. 6 ст. 145 Кодекса такими документами являются: выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации), выписка из книги продаж, выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели), копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

Из материалов проверки судом установлено, что предприниматель на протяжении всего проверяемого периода не представляла в налоговый орган не только самого уведомления, но и выписки из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели), поскольку как зафиксировано в акте проверки и в решении налогового органа книга учета доходов и расходов и хозяйственных операций предпринимателем не велась.

Поскольку предпринимателем названные требования нарушены, то предприниматель утратил право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате НДС и инспекция правомерно начислила НДС в сумме 40 978 руб., пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса.

Коллегия также считает обоснованными доводы апелляционной жалобы в части доначисления ЕСН.

Согласно представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции пояснений (л.д. 85, т.2) и расчёта суммы ЕСН, пени, штрафа с учётом решения УФНС по ПК и с учётом страховых взносов (3 632 рублей) ЕСН по решению инспекции составляет 14 452 рублей, штраф 38 546 руб., из них по ст. 122 НК РФ - 1 687,40 рублей (с учетом срока давности привлечения к ответственности по ст.113 НК РФ), пеня - 4 220 рублей.

Из акта сверки на 25.11.2009г. и выписок из лицевых счетов (данные налогового обязательства) в проверяемом периоде предприниматель имел переплату по ЕСН в общей сумме 5052,92 руб. (по налогу - 5 000 рублей, пени - 52,92 рубля).

Наличие переплаты имеет значение для решения вопроса о привлечении к ответственности налогоплательщика по ст.122 НК РФ (п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской федерации"). При таких обстоятельствах, налоговый орган при исчислении суммы штрафа обязан был учесть имеющуюся переплату по ЕСН в сумме 5052,92 руб., а также учесть при расчете пени.

Однако, коллегия находит ошибочным вывод суда первой инстанции, что наличие переплаты у налогоплательщика является основанием для признания неправомерным доначисления суммы налога. Также суд необоснованно принял в счет уплаты ЕСН имеющуюся у плательщика переплату по страховым взносам в пенсионный фонд. Суд не учел, что ЕСН и страховые взносы имеют разную правовую природу (страховые взносы не являются налогом). Кроме того, в проверяемом периоде, за который начислен налог, предприниматель не обращался с заявлением произвести зачет излишне уплаченных взносов в счет ЕСН.

В проверяемом периоде (2007-2008) предприниматель также в порядке пункта 5 статьи 78 НК РФ не обращался в налоговый орган с заявлением о зачете имевшейся переплаты по налогу в счет недоимки. Имеющаяся переплата не влияет на обязанность налогоплательщика по определению величины налоговой базы, а, следовательно, сумму налога, причитающуюся к уплате, исчисленную с указанной налоговой базы, не уменьшает.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает требования предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа в части начисления ЕСН в сумме 14 452 рублей, по причине имеющейся переплаты, необоснованными.

В то же время, коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно, установив по настоящему делу смягчающие обстоятельства, руководствуясь ст.112 НК РФ снизил размер санкций: по п.1 ст.122 НК РФ по ЕСН до 100 рублей; по п. 2 ст. 119 НК РФ по ЕСН до 300 рублей, по ст. 126 НК РФ до 100 рублей.

Кроме того, учитывая, что апелляционный суд признает обоснованным доначисление НДС в сумме 40 978 руб., пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса, коллегия, руководствуясь ст.112 НК РФ, также снижает размер санкций: по п.1 ст.122 НК РФ по НДС до 100 рублей; по п. 2 ст. 119 НК РФ по НДС до 100 рублей.

Суд учитывает смягчающие обстоятельства, установленные судом первой и апелляционной инстанции, а именно: выездная налоговая проверка предпринимателя проводилась в 2008 году впервые; имелась переплата по различным видам налогов; приняты во внимание медицинские документы, свидетельствующие о необходимости проведения Кургановой И..Н. операции на позвоночнике и документы, свидетельствующие о наличии кредита со сроком уплаты с 2008 года по 2013 годы (график погашения кредита и уплаты процентов, справка банка о кредите); из акта выездной налоговой проверки следует, что у Кургановой И..Н. дочь учится на платной основе в ВУЗе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29 декабря 2009 года по делу N А51-11703/2009 изменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока от 29.04.2009 N 15/ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления Единого социального налога в сумме 3 313 рублей, пени, приходящиеся на эту сумму; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 3 309 рублей; по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 8 095 рублей; по п.2 ст.119 НК за непредставление налоговой декларации по ЕСН в сумме 43039 рублей; по п.2 ст.119 НК за непредставление налоговой декларации по НДС в сумме 46077 рублей; по ст.126 НК РФ в сумме 350 рублей.

Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы ФНС России по Приморскому краю от 07.07.2009 N 10-02-11/423/17125 как утверждающее решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока от 29.04.2009 N 15/ДСП в части, признанной недействительным настоящим Постановлением апелляционной инстанции.

В остальной части в удовлетворении требований заявителя отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Г.А. Симонова З.Д. Бац