Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2010 г. N 05АП-469/2010

г. Владивосток

05 марта 2010 г.

Дело N А51-11954/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 02 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от ОАО "Находкинский судоремонтный завод": Боговарова Е.И. по доверенности от 09.12.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт

от ИФНС России по г.Находке Приморского края: Бохан Л.В. по доверенности от 03.06.2009 со специальными полномочиями N 292, паспорт; Сущевская С.А. по доверенности от 12.11.2009 сроком на 6 месяцев со специальными полномочиями N 308, удостоверение УР N 206854 от 22.11.2006; Щекач Н.В. по доверенности от 01.03.2010 со специальными полномочиями сроком на 6 месяцев N 318, удостоверение УР N 649960, действительно до 31.12.2014

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Находкинский судоремонтный завод"

апелляционное производство N 05АП-469/2010

на решение от 17.12.2009 года судьи Е.М Попова

по делу N А51-11954/2008 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ОАО "Находкинский судоремонтный завод"

к ИФНС России по г.Находке Приморского края

о признании недействительным решения от 18.07.2008 года N 07/55

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Находкинский судоремонтный завод" (далее по тексту - "Общество") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 18.07.2008 N 07/55 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службе по городу Находке Приморского края (далее по тексту - "Инспекция", "налоговый орган") как вынесенное с нарушением установленного порядка.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.12.2009 года признано недействительным решение ИФНС России по г. Находка от 18.07,2008 N 07/55 в части доначисления налога на прибыль в сумме 504356 руб., пени - 375226,3 руб., НДС в сумме 9758697 руб., пени- 10307166,26 руб. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт

Из апелляционной жалобы следует, что суд при принятии решения судом неполно выяснены обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют изложенным в решении обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Общество в апелляционной жалобе указывает на нарушение налоговым органом п.14 ст.101 НК РФ, так как при рассмотрении налоговым органом материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик извещен не был. Кроме того, податель жалобы указывает на нарушение сроков проведения налоговой проверки, истребовании документов за пределами налоговой проверки.

Общество указывает, что положения подпункта 23 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не ставят применение освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость в зависимость от вида услуг по ремонту судов, вида стоянок, места проведения ремонта судов во время их стоянки в порту и цели их захода в порт. В связи с этим общество полагает, что им выполнены все условия применения освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость, предусмотренного подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не соблюдены требования части 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ, так как инспекция документально не доказала свои выводы о том, что целью захода в порт являлся ремонт спорных судов, который был доковым, плановым, с выводом из эксплуатации. Общество считает неправомерным доначисление инспекцией НДС на выручку, полученную ОАО "НСРЗ" от заказчиков-судовладельцев для оплаты потребленной судами электроэнергии и воды, поскольку Общество фактически не оказывало таких услуг, а осуществляло перевыставление расходов по данным услугам заказчику.

Предприятие полагает, что привлечение его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 600 рублей также является незаконным, поскольку требование о представлении документов от 23.06.2008г. N 56/27308 налогоплательщик исполнил.

В связи с тем, что решение суда обжалуется обществом только в части, лица, участвующие в деле возражений не заявляли, суд апелляционной инстанции руководствуясь п.5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Открытое акционерное общество "Находкинский судоремонтный завод" (ООО "НСРЗ") зарегистрировано в качестве юридического лица 15.09.1992 Администрацией г. Находка с присвоенным регистрационным номером 1211, на налоговом учете состоит в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке, ИНН 25088001431, осуществляет строительство и ремонт судов. Территория ОАО "НСРЗ" примыкает к акватории Находкинского морского рыбного порта в зоне ответственности ФГУ Государственная Администрация Находкинского морского рыбного порта,

ИФНС России по г. Находка на основании решения руководителя инспекции от 02.05.2007 N 07/471 была проведена выездная налоговая проверка ОАО "НСРЗ" по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в т.ч.: НДС за период с 01.07.2005 по 31.12.2006 и налогу на прибыль за период за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

В ходе проверки было установлено, что в нарушение пункта 1 части 1 статьи 146, части 2 статьи 153, части 1 статьи 154 Налогового Кодекса РФ, в результате неправомерного применения установленной пунктом 23 части 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ льготы по операциям, не подлежащим налогообложению, Общество не включило в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость выручку от выполненных им работ по осуществлению заводского ремонта морских судов и, тем самым, занизило налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате в федеральный бюджет на сумму 38954442 руб.

Также выездной налоговой проверкой установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год и 2006 год в связи с нарушением п. 1 ст. 253 НК РФ в результате неправомерного включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль, сумм НДС, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для осуществления операций по производству и реализации товаров (работ, услуг), использованных для осуществления операций по производству и реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС (использованных в процессе оказания услуг по ремонту судов, не подпадающих по действие пп. 23 п. 2 ст. 149 НК РФ), и подлежащих включению в состав налоговых вычетов по НДС.

В ходе проверки инспекцией требованиями были запрошены документы, подтверждающие правомерность применения освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость.

Результаты проверки были зафиксированы налоговым органом в акте выездной налоговой проверки N 6 от 28.02.2008.

На акт проверки предприятием были представлены возражения.

18.06.2008 налоговым органом было принято решение N 07/43 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании акта выездной налоговой проверки и представленных по нему возражений, дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом было принято решение N 07/55 от 18.07.2008 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Сумма доначислений по решению составила 53715867,08 руб., в т.ч. налоги - 42362416 руб., пени - 11108996,08 руб., штраф - 244455 руб.

Обществом была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 22.10.2008 N 23-15/524/23709 решение от 18.07.2008 N 07/55 было изменено в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 21600 рублей, в связи с чем сумма штрафа составила 600 рублей; доначисления по НДС уменьшены до 38954442 руб., пеня 10307166,26 руб.; по налогу на прибыль до 1678639 руб., пени - 375226,3 руб. В остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Суд первой инстанции на основании оценки фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, признали правильным включение инспекцией в налоговую базу для исчисления НДС выручки от выполненных обществом ремонтных работ судов и доначисление НДС в спорной сумме.

Выводы суда первой инстанции о применении положений подпункта 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательством о характере выполненных работ по ремонту судов и заявителем жалобы не опровергнуты.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что подлежат отклонению доводы Общества о неправомерном доначисление инспекцией НДС на выручку, полученную ОАО "НСРЗ" от заказчиков-судовладельцев для оплаты потребленной судами электроэнергии и воды, поскольку Общество фактически не оказывало таких услуг, а осуществляло перевыставление расходов по данным услугам заказчику.

Данные услуги в стоимости ремонтных работ, общество не выделяло. Заключенные контракты на выполнение ремонтных работ по проведению докового текущего ремонта, не содержат положений о компенсации услуг по электроснабжению судов. Судом установлено, что по данным услугам раздельный учет не велся. Договор энергоснабжения, согласно которому судоремонтный завод является "покупателем" также не содержит оговорок, что завод является посредником между судовладельцами и энергоснабжающей организацией при оказании услуг энергоснабжения судов во время ремонта.

Кроме того, соответствующие счета-фактуры за потребленную энергию выставлялись заводу с учетом НДС, без выделения услуг по энергоснабжению конкретных судов. Заводом также не выставлялись счета-фактуры за энергоснабжение владельцам судов.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что НДС, подлежащий уплате в бюджет, правомерно рассчитан со всей стоимости ремонтных работ, отраженной в соответствующих счетах-фактурах, а также отраженной обществом в представленной декларации как не подлежащий налогообложению НДС.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы общества о том, что судом первой инстанции не рассмотрены его ссылки на допущенное Инспекцией существенное нарушение процедуры принятия оспариваемого решения, предусмотренной статьей 101 НК РФ.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относятся и рассмотрение результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, является основанием для отмены решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения пунктом 14 статьи 101 НК РФ отнесены к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Изучив материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что факт нарушения ИФНС России по г.Находке Приморского края требований налогового законодательства, а именно не предоставление возможности налогоплательщику участвовать при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и вынесении решения налогового органа по результатам проверки от 18.07.2008 года N 07/55, а также возможности представлять возражения доказан и подтверждается материалами дела.

Довод налогового органа о том, что поскольку в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля новых обстоятельств не было установлено, неучастие общества при рассмотрении материалов проверки не привело к принятию неправомерного решения, неоснователен в связи с тем, что в ходе дополнительных мероприятий, согласно решению N 07/55 от 18.07.2008 (Т. 1, л.д. 124-125) налоговым органом были запрошены дополнительные документы в отношении контрагентов ООО "Ариран", ООО "Интерасервис", ООО "Беринг", а именно: накладные, акты слива мазута, приходные ордера, карточки учета, требования, справки о потреблении теплоэнергии и расходе топлива на ее выработку и т.д., направлен запрос в Экспертно - криминалистический центр о проведении почерковедческой экспертизы подписей, направлены поручения в налоговые органы об истребовании документов у контрагентов с целью подтверждения проведения ремонтных работ на судах и т.д.

При таких обстоятельствах, коллегия приходит к выводу, что оспариваемое решение суда было принято с нарушением норм налогового законодательства, а именно, не соответствует требованиям ст.101 НК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, то суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.12.2009 года по делу N А51-11954/2008 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по г.Находка Приморского края N 07/55 от 18.07.2008 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" как несоответствующее требованию ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с ИФНС России по г.Находка Приморского края, расположенной по адресу:692900, Приморский края, г.Находка, Находкинский проспект, д.9, в пользу открытого акционерного общества "Находкинский судоремонтный завод", расположенный по адресу: 692000, г.Находка, Находкинский проспект, 59, судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобы в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Г.А. Симонова З.Д. Бац