Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2010 г. N 05АП-1390/2010

г. Владивосток

Дело N А51-21541/2009

04 мая 2010 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 26 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой

судей: Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

от администрации г. Владивостока: Нестерова Н.А. по доверенности от 05.04.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Ни А.В. по доверенности от 09.03.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство N 05АП-2088/2010

на решение от 29.01.2010

судьи О.П. Хвалько

по делу N А51-21541/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Администрация г. Владивостока

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

о признании недействительным п.2 решения и предписания N 394-09/3 от 22.10.2009 года

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Владивостока (далее по тексту - администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, УФАС по ПК) и предписание N 394-09З от 22.10.2009 как не соответствующих Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ).

Решением от 29.01.2010 года заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение и предписание Комиссии по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы администрации.

Не согласившись с решением суда, Управление антимонопольной службы по Приморскому краю подало апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что заказчик, установив в разъяснении положений документации об аукционе требование о том, что участник размещения заказа должен иметь опыт выполнения работ именно по устройству оснований и покрытий из асфальтобетонных смесей, а не по одной из подгрупп, указанных в совместном разъяснении Минэкономразвития России, ФАС России, Росавтодора, Росстроя, тем самым установил незаконное требование к участникам размещения заказа и ограничил количество участников размещения заказа и допустил нарушение части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственный и муниципальных нужд", в связи с чем, вынесенные решение и предписание являются законными.

Представитель УФАС по ПК в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Администрация г. Владивостока в судебном заседании в доводами жалобы не согласилась в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Администрация г. Владивостока разместила на официальном сайте 03.09.2009 извещение о проведении открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги от дома по ул. Снеговой 64 до пересечения с автодорогой краевого значения в районе пос. Горностай (номер закупки 09/ОА-000177/ПНП) и документацию об аукционе.

До проведения открытого аукциона в Приморское УФАС России от ОАО "Дальэнергомаш", как участника размещения заказов, поступила жалоба на действия администрации при проведении открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги, в которой указало, что администрация допустила нарушение требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поскольку разъяснение положений документации об аукционе ограничивает количество участников размещения заказов, кроме того, в указанной документации не указана группа, подгруппа объекта строительства, являющегося предметом аукциона, по которым должен подтвердить свой опыт участник размещения заказа.

По результатам рассмотрения жалобы 27.10.2009 УФАС по Приморскому краю вынесло решение N 6478/04-3, которым признало жалобу ОАО "Дальэнергомаш" частично обоснованной. В пункте 2 указанного решения Управление признало, что при проведении открытого аукциона муниципальным заказчиком допущено нарушение части 4 статьи 11 Закона, поскольку заказчик установил незаконное требование к участникам размещения заказа о наличии опыта выполнения работ именно по устройству оснований и покрытий из асфальтобетонных смесей, а не по одной из групп, указанных в совместном разъяснении, и тем самым ограничил количество участников размещения заказа, констатировало ряд иных нарушений законодательства о размещении заказов (частей 3.1, 4 статьи 34 Закона о размещении заказов).

В этот же день УФАС по ПК вынесло предписание N 6479/04-3 о прекращении нарушений, допущенных при проведении открытого аукциона.

Посчитав, что пункт 2 указанного решения и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, администрация г. Владивостока обратилась в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования администрации, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов установлен Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться, в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Статьей 27 настоящего Закона установлено, что конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с пунктом 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

При этом, дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа вправе устанавливать Правительство Российской Федерации (пункт 3 статьи 11 Закона N 94-ФЗ)

Кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа (пункт 4 стать 11 Закона N 94-ФЗ).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, администрация г. Владивостока разместила извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги от дома по ул. Снеговой 64 до пересечения с автодорогой краевого значения в районе пос. Горностай (номер закупки 09/ОА-000177/ПНМ) и документацию об аукционе. В разделе N 2 документации об аукционе "Информация об аукционе" размещенной на сайте в п. 2.1.2. имеется таблица 2.1. с указанием предмета муниципального контракта, а именно выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги, а также указана начальная максимальная цена контракта и шаг аукциона. В п. 2.1.3. данного раздела, также имеется таблица N 2.2. "Сводная ведомость объемов работ", в которой муниципальный заказчик подробно раскрыл какие виды работ должен будет осуществить победитель аукциона, а также виды материалов, применение которых при выполнении работ по реконструкции дороги будет являться необходимым. При этом, в ведомости указано, что для осуществления реконструкции дороги, подрядчик должен будет осуществить разборку старого асфальтобетонного покрытия дороги и тротуаров, а также осуществить подготовку специальных смесей для покрытия основания дороги, ее нижних слоев из мелкозернистого плотного асфальтобетона.

В соответствии с документацией (пункт 2.4.) заказчик установил требования к объему предоставления гарантий качества и безопасности работ в соответствии с действующими нормами и правилами: СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", ГОСТ 9128-97 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия".

Таким образом, документация об аукционе содержит полную подробную информацию о том, какие работы предлагаются заказчиком и каким образом они должны быть выполнены подрядчиком, а именно - выполнение работ по реконструкции дороги исключительно из асфальтобетонного покрытия.

Коллегия соглашается с выводом суда о том, что в соответствии с п. 2.1. ст. 11 Закона N 94-ФЗ администрацией установлено требование к участникам размещения заказа о необходимости представить документ, подтверждающий выполнение участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион. Также для подтверждения выполненных работ, участник должен представить копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или копию акта приемки объекта капитального строительства.

Из разъяснений заказчика положений документации следует, что объект данного аукцион, относится к подгруппе "Дорога автомобильная с усовершенствованным капитальным типом дорожного покрытия"; подгруппа работ - "Устройство оснований и покрытий из асфальтобетонных смесей", что полностью соответствует требованиям общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 - 4526371 "Дорога автомобильная с усовершенствованным капитальным типом дорожного покрытия".

Исходя из предмета данного аукциона (реконструкция автомобильной дороги), администрация г. Владивостока правомерно установила требования к участникам размещения заказа об обязательном наличии у них опыта работ именно по устройству оснований и покрытий из асфальтобетонных смесей, а не по одной из подгрупп, указанных в совместном разъяснении Минэкономразвития России, ФАС России, Росавтодора, Росстроя.

С учетом вышеизложенного, коллегия считает правильным вывод суда о том, что администрация г. Владивостока, приняв самостоятельное решение при определении требований к участникам размещения заказа в части опыта участника размещения заказа по выполнению работ, соответствующих указанной подгруппе, не нарушила положения Закона N 94-ФЗ, а действовала в строгом соответствии с требованиями законодательства.

Кроме того, в письме от 25.12.2007 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 20320-АП/Д04, Федеральной антимонопольной службе N АЦ/25728, Федерального дорожного агентства N 01-24/11859 и Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству NВБ-4731/01 "О применении части 2.1 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ" установлено, что в настоящее время номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд Минэкономразвития России не утверждена.

В связи с чем, до утверждения указанной номенклатуры заказчики самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1. статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Вместе с тем, в целях недопущения необоснованного ограничения количества участников размещения заказа, считают целесообразным для определения указанных требований руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам и подгруппам: 1. работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства; 2. работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства; 3. работы по строительству реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенных к особо опасным и технически сложным; 4. работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Поскольку номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд на момент размещения документации об аукционе на сайте и до настоящего времени законодательно не утверждена, суд правомерно пришел к выводу, что определить метод отнесения работ к той или иной группе (подгруппе) не представляется возможным, поскольку в письме не указано, по каким именно критериям работы следует относить к определенной подгруппе.

При этом в данном письме указано, что заказчик самостоятельно принимает решение при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1. статьи 11 Закона о размещении заказа.

В связи с тем, что данное письмо не зарегистрировано Министерством юстиции, для уполномоченных органов оно может иметь только рекомендательный характер. Неисполнение положений данного письма не может рассматриваться как нарушение Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, установив в разъяснении положений документации об аукционе требование о том, что участник размещения заказа должен иметь опыт выполнения работ именно по устройству оснований и покрытий из асфальтобетонных смесей, а не по одной из подгрупп указанных в письме от 25.12.2007 муниципальный заказчик тем самым, не ограничил количество участников размещения заказа и, следовательно, не допустил нарушение части 4 статьи 11 Закона N 93-ФЗ о размещении заказа.

Поскольку своими действиями администрация г. Владивостока не нарушила требования Закона N 94-ФЗ, коллегия считает, что вынесенные по результатам проверки решение и предписание УФАС по Приморского края от 27.10.2009 N 394-09/З являются незаконными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о признании ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, коллегия считает решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2010 года по делу N А51-21541/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.В. Алферова

Судьи

Г.А. Симонова О.Ю. Еремеева