Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. N 05АП-1109/2010

г. Владивосток

18 марта 2010 г.

Дело N А51-22003/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 17 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Мильгевской Н.А.

при участии:

от Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: Токарева Л.Е. по доверенности от 17.03.2010г. со специальными полномочиями сроком до 01.08.2010г., паспорт 0504 012241 от 17.02.2005г. УВД Ленинского района г.Владивостока; Чернякова О.С. по доверенности от 14.12.2009г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., паспорт;

от ООО "Буше": Панасюк Ю.Б. по доверенности от 06.11.2010г. со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

апелляционное производство N 05АП-1109/2010

на решение от 02 февраля 2010 г. судьи Анисимовой Н.Н.

по делу N А51-22003/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Буше"

к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.2009 N 129/2009

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БУШЕ" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента градостроительства Приморского края (далее по тексту - департамент, административный орган) от 17.11.2009 N 129/2009.

Определением суда 16.12.2009г. было произведено процессуальное правопреемство и Департамент градостроительства Приморского края в части полномочий по государственному строительному надзору, а также контролю и надзору в области долевого строительства был заменен на его правопреемника - Департамент земельных отношений, государственного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края.

Решением суда от 02.02.2010г. заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО "БУШЕ".

Департамент земельных отношений, государственного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что субъект ответственности по части 1 ст.9.5 Департаментом определен правильно, т.к. именно ООО "БУШЕ" является арендатором земельного участка и застройщиком возводимого объекта. Департамент оспаривает выводы суда о том, что возводимый Обществом объект недвижимости является временным сооружением. В подтверждение его капитальности заявитель жалобы ссылается на акт проверки и фотоматериалы к ней, пояснительную записку проекта на строительство указанного объекта. Анализируя данные документы, Департамент указывает на то, что конструктивная система здания свидетельствует о его капитальности, соответственно на него требуется разрешение на строительство (ст.51 ГрК РФ). Кроме того, факт капитальности объекта подтверждается обращением в государственный отдел государственной экспертизы проектов Департамента градостроительства Приморского края за проведением государственной экспертизы проектной документации "Временный объект торговой площади по ул. Спортивная-ул.Фадеева в г. Владивостоке". В силу ст.49 ГрК РФ, государственной экспертизе подлежит проектная документация только капитальных объектов. Ссылку суда на заключение специалиста ООО "Грифон В" Департамент считает несостоятельной в виду того, что согласно лицензии, указанное общество имеет право давать оценку соответствия уже построенным объектам капитального строительства. На этом основании заявитель жалобы приходит к выводу о том, что ООО "Грифон В" не вправе давать заключения относится ли объект к капитальным строениям и относится ли он к недвижимому имуществу. Следовательно, заключение указанного общества выполнено лицом, не обладающим на это право, и оно не может являться доказательством по делу.

Также Департамент указывает на то, что проверка ООО "БУШЕ" проводилась в соответствии с Положением о департаменте градостроительства, утвержденным постановлением администрации Приморского края от 06.08.2007 N 196-па. По результатам проверки составляется акт, а не протокол осмотра, предусмотренный ст.27.8 КоАП РФ, следовательно, присутствие понятых в момент проверки в данном случае не требовалось, кроме того, их пребывание на строительной площадке недопустимо в силу опасности для жизни и здоровья. Таким образом, осмотр принадлежащих ООО "БУШЕ" помещений, территорий в порядке ст.27.8 КоАП РФ специалистом Департамента не проводился, в связи с чем протокол осмотра не составлялся, поскольку в рассматриваемом случае проводилась проверка организационно-правового порядка строительства и составлялся соответствующий акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Департамента доводы жалобы поддержали, представили пояснения к апелляционной жалобе, суть которых сводится к тому, что с момента последней проверки объем производимых строительных работ значительно увеличился, произведены работы в сфере инженерно-технического обеспечения, утепление стен, вставка оконных профилей, что дополнительно подтверждает позицию Департамента о капитальности возводимого строения.

Представитель ООО "БУШЕ" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы и пояснений к ней не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, представлен письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 03.10.2009г главным консультантом отдела строительного надзора по Владивостокскому городскому округу при проведении проверки по обращению граждан, проживающих в районе ул. Фадеева, 14, на оборудование автостоянки рядом с резервуарами для газа, было обнаружено строительство объекта на территории торговой зоны, расположенной по ул. Фадеева - ул. Спортивная (выполнены монолитные фундаменты, производился монтаж металлоконструкций на сварке).

По информации, полученной из управления градостроительства и архитектуры администрации г. Владивостока, разрешение на строительство какого-либо объекта капитального строительства в районе ул. Фадеева - ул. Спортивная не выдавалось. Земельный участок площадью 18811 кв.м. в данном районе был предоставлен обществу сроком до 15.07.2014 для использования в целях дальнейшей эксплуатации торговой зоны и расположен в красных линиях перспективного расширения дороги.

Данные обстоятельства были изложены в служебной записке главного консультанта Л.Е. Токаревой, закреплённой за Ленинским районом г. Владивостока.

12 октября 2009 года в соответствии с распоряжением от 23.05.2008 N 39 главный консультант отдела строительного надзора Л.Е. Токарева провела проверку организационно-правового порядка строительства объекта капитального строительства, расположенного на торговой площади по ул. Спортивной - ул. Фадеева в г. Владивостоке. Проверка производилась с выездом на строительную площадку и с использованием фотосъёмки фотокамерой.

В результате проверки Департамент выявил следующие нарушения: строительство объекта осуществляется на земельном участке, предоставленном обществу, для использования в целях дальнейшей эксплуатации торговой зоны, что нарушает статью 42 Земельного кодекса РФ, статью 36 ГрК РФ; застройщик ООО "БУШЕ" не уведомил департамент о начале работ и не предоставил проектную документацию в объёме, необходимом для осуществления государственного строительного надзора по данному объекту, чем нарушена часть 5 статьи 52 ГрК РФ; застройщиком на строительство объекта не представлено разрешение на строительство, что является нарушением статьи 51 ГрК РФ; на строительство возводимого объекта не представлена проектная документация, что нарушает статью 48 ГрК РФ; строительство объекта осуществляется по проектной документации, не имеющей положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, чем нарушена статья 49 ГрК РФ; на строительной площадке отсутствует журнал производства работ, проект организации строительства, проект организации работ, чем нарушены требования СНиП 3.01.01-85 и РД-11-05-2007.

По фактам выявленных нарушений 12.10.2009г. Департаментом был составлен акт проверки, а 09.11.2009г. протокол об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 17.11.2009 было вынесено постановление N 129/2009, согласно которому ООО "БУШЕ" было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 9.5 КоАП РФ, и на него было наложено взыскание виде штрафа в размере 500000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя сфере экономической деятельности, ООО "БУШЕ" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изучив доводы жалобы и пояснений к ней, отзыва на жалобу и материалы дела, коллегия пришла к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Понятие объекта капитального строительства определено в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации как здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек;

Согласно пункту 2 статьи 52 названного Кодекса строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи (пункт 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В силу части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации под разрешением на строительство, реконструкцию строительного объекта понимается документ, удостоверяющий право собственника, владельца, пользователя, арендатора объекта недвижимости (застройщика, заказчика) осуществить строительство, реконструкцию строительного объекта в соответствии с утвержденной проектной документацией и условиями, установленными решением о строительстве.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Таким образом, объективная сторона административного правонарушения состоит в совершении действий по осуществлению строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство.

Суд при исследовании фактических обстоятельств данного дела на основе представленных доказательств установил, что право на строительство объекта капитального строительства, в том числе обязанность по осуществлению функций заказчика-застройщика, переданы ООО "БУШЕ" Обществу "Союз Три" по договору от 01.08.2009 на реализацию инвестиционного проекта по реконструкции торговой площади по ул. Спортивная-ул.Фадеева в г. Владивостоке.

Согласно пункту 2.1 указанного договора, инвестор - ООО "Союз Три" обязуется за свой счет произвести проектные, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы.

В пункте 3.2.2 договора указано, что инвестор, используя инвестиции должен обеспечить осуществление проекта, в том числе: разработать и согласовать с предприятием - ООО "БУШЕ" весь пакет проектно-сметной документации, согласовать с уполномоченными государственными органами, утвердить и получить разрешительную и иную документацию, необходимую для осуществления работ в соответствии с договором.

В пунктах 3.1, 3.1.1, 3.1.2 предусмотрена обязанность ООО "БУШЕ" как непосредственного арендатора земельного участка, предоставить площадку, необходимую для проведения ремонтно-строительных работ, при необходимости принять участие в согласовании с уполномоченными государственными органами, утверждении и получении разрешительной и иной документации, необходимой для осуществления работ в соответствии с договором.

Также в деле имеется письмо генерального директора ООО "Союз Три" от 17.11.2009, которым указанное общество подтверждает наличие действующего инвестиционного договора, заключенного с ООО "БУШЕ" от 01.08.2009, указывая на то, что в целях реализации данного договора Обществом "БУШЕ" представлен Эскизный проект Временного объекта торговой площади по ул. Спортивная - ул. Фадеева в г. Владивостоке. По условиям договора, временный объект будет находиться в пользовании инвестора-застройщика (ООО "Союз Три"). Возведение объекта обеспечивает ООО "Союз Три", выступает заказчиком, заключает договоры с подрядчиками, принимает результаты работ, оплачивает выполненные подрядные работы и строительные материалы.

Изложенное свидетельствует о том, что ООО "БУШЕ" не является застройщиком спорного объекта по смыслу пункта 16 статьи 1, пункта 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, т.к. непосредственных действий по осуществлению строительства и ведению текущей деятельности по строительству объекта данным обществом не совершалось. Доказательств обратного, Департаментом суду не представлено.

Изложенное позволяет прийти к выводу об отсутствии в данном случае объективной и субъективной стороны вменяемого ООО "БУШЕ" правонарушения и, соответственно, об отсутствии в действиях указанного Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Кроме того, оценив доказательства, представленные сторонами в их совокупности, в соответствии с требованиями части 1 статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что доводы Департамента о капитальном характере возводимого объекта не подтверждены надлежащими доказательствами.

Так, в обоснование своих доводов в указанной части, Департамент ссылается на протокол об административном правонарушении, акт проверки и фотоматериалы к нему.

Из акта проверки от 12.10.2009г. усматривается, что специалист отдела государственного строительного надзора установил, что на земельном участке в районе ул. Спортивная - ул. Фадеева в г. Владивостоке осуществляется строительство, участок огорожен забором. На строительной площадке находились рабочие и строительная техника (строительный кран), произведено складирование металлоконструкций. Производились сварочные работы металлического каркаса двухэтажного здания (колонны и ригеля). Металлические колонны здания смонтированы на монолитные фундаменты. Кроме того, на строительной площадке выполнены монолитные ленточные фундаменты по периметру здания. Объект строится в красных линиях. На этом основании, специалист отдела государственного строительного надзора пришел к выводу о том, что объект представляет собой капитальное строение. Была произведена фотосъемка возводимого объекта с использованием фотокамеры.

Вместе с тем, делая вывод о капитальности спорного объекта, должностное лицо Департамента ссылок на нормативную базу, исходя из которой он пришел к такому выводу, не сделал. Не указал на это и Департамент, как в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, так и при подаче апелляционной жалобы.

Ссылки Департамента в обоснование довода о капитальности строения на пояснительную записку к рабочему проекту "Временный объект торговой площади по ул. Спортивная - ул. Фадеева в г. Владивостоке" во внимание не принимаются в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что данный рабочий проект не был предметом исследования в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку согласно акту проверки указанный документ обществом на проверку не предоставлялся и Департаментом не исследовался. Кроме того, суд учитывает, что данный проект был заказан ООО "Союз ТРИ", а не Обществом "БУШЕ".

Исходя из текста акта проверки, в нем содержится только предположение о том, что возводимое строение представляет собой объект капитального строительства. При таких обстоятельствах, указание в акте на то, что на стройплощадке выполнены монолитные ленточные фундаменты по периметру здания, само по себе не свидетельствует о прочной связи объекта с землёй и невозможности его перемещения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно указал на то, что Департамент не конкретизировал, на основании каких нормативных правовых актах специалист пришёл к выводу о том, что возводимый объект, является капитальным, а не временным, и не указал доказательства, с достоверностью подтверждающие капитальность объекта. Ни в акте проверки, ни в протоколе, ни в постановлении не содержится анализа данных обстоятельств по сравнению с установленными нормативами.

Вместе с тем, делая вывод о временности возводимого объекта, суд пришел к следующему.

Согласно эскизному проекту, который прошёл согласование с Управлением градостроительства и архитектуры г. Владивостока 12.08.2009, на торговой площади должен возводиться временный объект, а не объект капитального строительства.

С учётом данного эскизного проекта, а также акта проверки от 12.10.2009 с фотоматериалами специалистом ООО "Грифон В", имеющим соответствующие познания в данной области, было произведено обследование объекта, возводимого на торговой площади и дано соответствующее заключение.

Из данного техническому заключения следует, что здание объекта торговой площади по ул. Спортивная - ул. Фадеева в г. Владивостоке не является капитальным строением и относится к сборно-разборному модулю. Также указанный объект не относится к недвижимому имуществу, а является мобильным (инвентарным) сооружением в соответствии с требованиями ГОСТ 22853-86, ГОСТ 25957-83, поскольку перемещение вышеуказанного строения возможно без несоразмерного ущерба.

Доводы жалобы об отсутствии у ООО "Грифон В" лицензии на право давать заключения относится ли объект к капитальным строениям и относится ли он к недвижимому имуществу, судом во внимание не принимается.

Суд исходит из того, что лицензия, выданная ООО "Грифон В" (л.д.34-35) в числе прочего содержит указание на право осуществления обществом деятельности по обследованию технического состояния фундаментов, несущих и ограждающих конструкций. Департамент же в своих возражениях, в нарушении части 1 статьи 65 АПК РФ не сослался на норму права, в соответствии с которой в лицензии должна быть прямая ссылка на возможность выдачи заключений о характере строений (капитальности либо временности).

Согласно пункту 2 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других).

При таких обстоятельствах, суд признает недоказанным Департаментом необходимость получения разрешения на строительство спорного объекта.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ такой осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Согласно статье 25.7 КоАП РФ понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Как видно из материалов дела, специалистом Департамента проводился осмотр территории, следовательно, по правилам статьи 27.8 КоАП РФ Департаменту следовало составить протокол осмотра территории с подробным описанием. Как следует из апелляционной жалобы, в ходе проверочных мероприятий протокол осмотра не составлялся, понятые отсутствовали.

Указание в жалобе на то, что протокол осмотра территории в данном случае не мог быть составлен, в связи с тем, что проводилась проверка организационно-правового порядка строительства, и составлялся соответствующий акт в соответствии с полномочиями, предоставленными Положением о департаменте градостроительства, утвержденным постановлением администрации Приморского края от 06.08.2007 N 196-па, коллегией отклоняется, поскольку данный акт явился основанием для составления протокола об административном правонарушении. Следовательно, у Департамента возникла обязанность по соблюдению процессуальных требований КоАП РФ, в том числе по составлению протокола в порядке ст.27.8 названного Кодекса с обеспечением участия понятых.

Довод о том, что невозможность присутствия понятых обусловлена опасностью нахождения на строительной площадке, коллегия отклоняет, поскольку данное обстоятельство не может препятствовать соблюдению всех процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, которые являются обязательными для всех лиц в ходе производства по делу об административном правонарушении. Кроме того, присутствие понятых на строительной площадке в таких случаях возможно при условии соблюдения техники безопасности.

Изложенное свидетельствует о том, что Департаментом были допущены существенные нарушения процедуры привлечения Общества "БУШЕ" к административной ответственности, которые выразились в составлении акта проверки от 12.10.2009 в отсутствии представителя общества и понятых в нарушение статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Поскольку названые требования Департаментом не соблюдены, акт проверки от 12.10.2009 не может быть использован как доказательство по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд первой инстанции, признав указанные нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности существенными, с учетом недоказанности события вменяемого ООО "БУШЕ" административного правонарушения правомерно признал обжалуемое постановление Департамента незаконным и отменил его.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 02 февраля 2010 г. по делу N А51-22003/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

Н.В. Алферова Е.Л. Сидорович