Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2010 г. N 05АП-6299/2009

г. Владивосток

25 января 2010 г.

Дело N А51-6312/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 21 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: И.Л. Яковенко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца - Моисеева О.Н. (паспорт 0503 238594, доверенность от 19.01.2010), Бойко А.С. (паспорт 0508 475727, доверенность от 12.10.2009 N 6577-Б)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Региональная управляющая компания"

апелляционное производство N 05АП-6299/2009

на решение от 26.10.09 судьи Синицыной С.М.

по делу N А51-6312/2009 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ФСБ России в лице начальника отдела капитального строительства в Тихоокеанском регионе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности ФСБ России

к ООО "Региональная управляющая компания"

третьи лица: ОАО "АльфаСтрахование"

о взыскании 5 876 378 руб. 36 коп.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба безопасности Российской Федерации в лице начальника отдела капитального строительства в Тихоокеанском регионе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Региональная управляющая компания" (далее - ООО "РУКОМ", ответчик) о взыскании неустойки в размере 11 452 503 рубля 84 копейки по государственному контракту от 19.08.2008 N 05/2008.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец неоднократно уточнял сумму требований, в конечном итоге просил взыскать 5 876 378 рублей 36 копеек неустойки за период с 11.05.2009 по 01.07.2009.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 27.07.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "АльфаСтрахование", являющееся страховщиком по договору от 14.08.2008 N 76004/878/00143/8 страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств ООО "РУКОМ" по государственному или муниципальному контракту.

Решением суда от 26.10.09 с общества с ограниченной ответственностью "Региональная управляющая компания" в пользу Федеральной службы безопасности Российской Федерации взыскано 587 637 рублей 83 копейки неустойки. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Руком" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить, отказав в иске полностью. В обоснование жалобы указало, что оригиналы актов выполненных работ КС-2, справок о стоимости выполненных работ КС-2 представлены суду в заседании 27.07.09. Законом и контрактом не предусмотрено составление иных документов, подтверждающих выполнение работ ответчиком. Работы по контракту были приостановлены по вине истца. Не согласился с продлением судом срока выполнения работ на 153 дня. Истец является просрочившим кредитором. В разрешении на строительство указано иное наименование объекта. Уменьшая размер неустойки, суд не учел тяжелое материальное положение ответчика. Также указал на неверное определение судом размера госпошлины по иску.

Возражая на жалобу, истец пояснил, что оригиналы документов ответчиком не предоставлялись. П. 11.3 контракта предусмотрено, что окончательный расчет производится после подписания акта приемки объекта в эксплуатацию, который не подписан. До заключения контракта ответчик был предупрежден о задержке выдачи некоторых документов и согласился приступить к выполнения работ сроком позже. Наименование объекта менялось на основании утвержденных титульных списков на капитальное строительство, которые носят гриф "секретно". Тяжелое материальное положение ответчиком не подтверждено.

Ответчик, третье лицо в судебное заседание не явились. Поскольку в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанных лиц по правилам ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

19.08.2008 между ФСБ РФ (государственный заказчик) и ООО "РУКОМ" (подрядчик) на основании протокола аукционной комиссии от 07.08.2008 N 7/2 заключен государственный контракт N 05/2008 на выполнение подрядных работ для государственных нужд, по условиям которого подрядчик обязался произвести работы по строительству объекта: "Реконструкция здания под лабораторию в г. Владивостоке" и сдать готовый к эксплуатации объект, государственный заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ по государственному контракту согласно п.2.2. контракта (в редакции дополнительного соглашения от 15.12.2008 N 2, указания ФСБ РФ от 11.03.2005 N 23/3-1265) составила 28 595 515 рублей, порядок оплаты которой определен путем перечисления аванса в размере 30% от суммы контракта в течение 15 банковских дней с даты его подписания, окончательный расчет производится по факту приемки выполненных работ в течение 30 дней со дня подписания акта приемки (п.п.11.1 -11.3. контракта).

В соответствии с п.п.9.2, 9.3. контракта приемка работ осуществляется создаваемой заказчиком комиссией после выполнения сторонами обязательств по контракту.

В силу п.п.1.1, 3.1. контракта подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией в срок с 01.09.2008 по 31.12.2009 (153 дня).

При этом пунктом 15.2. контракта предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком установленного срока окончания строительства по его вине, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,05% от стоимости работ по контракту в случае допущенной просрочки в течение 10 дней, при задержке сдачи объекта свыше 10 дней - штраф в размере 5% от стоимости работ по контракту за последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства.

Ответственность ООО "РУКОМ" за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по контракту застрахована ОАО "АльфаСтрахования" на основании договора от 14.08.2008 N 76004/878/00143/8.

В подтверждение факта выполненных работ ответчик ссылается на акты приемки смонтированного оборудования N N 1 - 9 от 22.12.08, акты о приемке выполненных работ от 01.10.2008 N N 1/1, 1/2, от 26.10.2008 N N 2/1, 2/2, от 26.11.2008 N 3/1 - 3/6, от 22.12.2008 N N 1/1, 4/1 - 4/34, 5/1 - 5/7, справки о стоимости выполненных работ от 01.10.2008, от 26.10.2008, от 26.11.2008, от 22.12.2008.

Отношения сторон регулируются положениями главы 37 ГК РФ "Подряд".

Согласно ст.ст.702, 740 ГК РФ по договору строительного подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу (построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.1 ст.720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

В соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Между тем, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

Согласно части 2 статьи 71 Кодекса арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из содержания писем ФСБ РФ от 10.10.2008, 10.11.2008, 19.01.2008, 02.02.2009, 10.02.2008, 13.02.2008, 10.03.2009, 31.03.2009, претензий от 10.02.2009, 06.04.2009 направленных в адрес ООО "РУКОМ", следует, что ответчиком был нарушен график выполнения работ, объект в установленный контрактом срок предъявлен к приемке не был, частично выполненные работы были произведены с недостатками, устранение которых ответчиком произведено не было. Данное обстоятельство подтверждается письмом ООО "РУКОМ" от 11.02.2009 N 10, согласно которому ответчик предложил откорректировать график производства работ по спорному контракту, ссылаясь на несвоевременно предоставленное истцом разрешение на строительство, а также отсутствие документов в отношении земельного участка, необходимых для проведения земельных работ.

Акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, составленные по форме КС-2, КС-3 подписаны "авансом", т.е. до приемки работ фактически, что подтверждается гарантийным письмом ООО "РУКОМ" от 25.12.2008 N 264, письмом ООО "РУКОМ" от 11.02.2009 N 10.

Кроме того, судом первой инстанции учтен тот факт, что разрешение на строительство спорного объекта N 25304000-23 было выдано ФСБ РФ уполномоченным органом только 08.12.2008 и передано ответчику 09.12.2008, в то время как оспариваемые истцом наиболее поздние по дате составления акты приемки выполненных работ датированы 22.12.2008 и содержат значительный объем работ, выполнение которых в столь короткий срок представляется невозможным.

Также судом апелляционной инстанции учитывается, что заявлением 23.06.09 ответчик подтверждает факт невыполнения работ по контракту в полном объеме в установленные сроки.

Учитывая, что акты приемки выполненных работ в рассматриваемом случае не подтверждают факта выполнения работ, поскольку подписаны до их выполнения, суд первой инстанции обоснованно сослался на п. 11.3 контракта, которым предусмотрено, что окончательный расчет производится после подписания акта приемки объекта в эксплуатацию, однако такой акт в материалах дела отсутствует, что свидетельствует о невыполнении ответчиком работ по контракту в полном объеме.

Ссылки заявителя жалобы на то, что факт выполнения работ подтверждается только актами КС-2 и справками КС-3, несостоятельны, поскольку, исходя из п. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, и судом установлен факт их предварительного подписания.

Кроме того, ответчиком не исполнено определение суда от 25.08.09 о предоставлении подлинников спорных актов, а также иных доказательств, подтверждающих факт выполнения работ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о не доказанности факта выполнения ответчиком работ, предусмотренных контрактом, является правильным.

При этом суд первой инстанции верно указал на возможность выполнения ответчиком обязательств по контракту в установленные 153 дня с момента передачи истцом всей необходимой документации.

Доводы заявителя жалобы о продлении судом срока контракта несостоятельны, поскольку в рассматриваемом случае контрактом установлена общая продолжительность выполняемых ответчиком работ, которые могли быть исполнены после выполнения соответствующих обязательств истцом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами о наличии просрочки кредитора, поскольку разрешение на строительство передано ответчику только 09.12.08, без которого работы не могли быть выполнены до 31.12.08, однако работы ответчиком в полном объеме не выполнены и после получения разрешения на строительство, исходя из общего срока, определенного для строительства (153 дня). Кроме того, размер штрафа определен истцом после передачи необходимой для строительства документации. При этом контрактом не предусмотрено производство работ только в летний период.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

П. 15.2 контракта предусмотрено, что подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику штраф: в случае допущенной просрочки в течение 10 дней - в размере 0,05% от стоимости работ по контракту; при задержке сдачи объекта свыше 10 дней - в размере 5% от стоимости работ по контракту за последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства.

Поскольку судом установлен факт нарушения ответчиком сроков исполнения своих обязательств по контракту, начисление штрафа истцом является правомерным.

При этом суд первой инстанции воспользовался правом, установленным частью 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, и уменьшил размер подлежащего взысканию с ответчика штрафа с 5 876 378 рублей 38 копеек до 587 637, 83 рублей, связи с несоразмерностью последствиям нарушения ответчиком обязательств.

Доводы о тяжелом материальном положении ответчика судом не принимаются, поскольку ст. 333 ГК РФ применяется при несоразмерности последствий нарушениям обязательств.

Также судом отклоняются доводы заявителя жалобы о неверном взыскании судом с ответчика размера госпошлины, поскольку, согласно п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6 от 20.03.97 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

При изложенных обстоятельствах суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 26.10.2009г. по делу N А51-6312/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

И.Л. Яковенко С.В. Шевченко