Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2010 г. N 04АП-861/2010

г. Чита

Дело N А58-10757/2009

"19" мая 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Д.Н. Рылова, Э.П. Доржиева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Территориальной организации "Профессиональный союз работников индивидуальной трудовой деятельности Республики Саха (Якутия)",

на решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 08 февраля 2010 года

по делу N А58-10757/2009,

по заявлению Территориальной организации "Профессиональный союз работников индивидуальной трудовой деятельности Республики Саха (Якутия)"

к Управлению государственного строительного надзора Республики Саха (Якутия)

о признании незаконным и отмене Постановления от 04.12.2009 года N 274 по делу об административном правонарушении, принятое судьей Эверстовой Р.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Территориальная организация "Профессиональный союз работников индивидуальной трудовой деятельности Республики Саха (Якутия)", обратился с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Республики Саха (Якутия) о признании незаконным и отмене постановления от 04.12.2009 N 274 по делу об административном правонарушении.

Решением суда первой инстанции от 08 февраля 2010 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Материалами дела об административном правонарушении установлено, что между организацией и гражданином Пинигиным А.В. 01.02.2007 подписан договор участия в долевом строительстве.

Доказательств государственной регистрации договора долевого участия в Управлении Федеральной регистрационной службы по Республике Саха (Якутия) в установленном порядке не имеется, хотя общество на основании указанного договора приняло от Пинигина А.В. денежный взнос, что подтверждается квитанциями к приходным кассовым ордерам.

Таким образом, право на привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирного дома на момент их внесения в кассу у застройщика отсутствовало.

Согласно материалам дела, в указанном протоколе обстоятельства, касающиеся времени совершенного организацией правонарушения, описаны как заключение договора с Пинигиным А.В. 01.02.2007, внесение денежных средств на основании договора копиями квитанций к приходным кассовым ордерам от 12.03.2007 N 29, от 16.05.2007 N 38.

Временем совершения по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ является время, когда организация привлекла денежные средства.

Привлечение денежных средств по договору долевого участия от 01.02.2007 до его государственной регистрации, о чем указано в акте проверки, в объяснении законного представителя организации, протоколе об административном правонарушении, свидетельствует о времени совершения административного правонарушения.

Ссылка организации на то, что земельный участок предоставлен до введения Градостроительного кодекса Российской Федерации и до введения в действие Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с этим закон не может иметь обратной силы является необоснованной.

Отношения, связанные с привлечением денежных средств на строительство жилого дома, в данном случае возникли вместе с заключением договора долевого участия от 01.02.2007 и привлечением денежных средств в марте, мае 2007. На этот момент у организации отсутствовало разрешение на строительство и право привлекать денежные средства физического лица для строительства многоквартирного жилого дома.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что днем его обнаружения является 19.11.2009 (дата составления акта проверки N 844-09). Постановление по делу об административном правонарушении было вынесено 04.12.2009, то есть в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Организация в уточнении заявления указывает, что административному органу ранее в 2005 и 2006 годах было известно, что строительство ведется без разрешения на строительство, о чем свидетельствуют предписания N 345-АБ, N 585-АБ и N 9-АБ. Организация полагает, что постановление вынесено с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Управление в предписаниях от 16.12.2005, 23.01.2006 указывает о ведении строительства без разрешения на строительство.

Между тем, осуществление строительства без разрешения образует самостоятельное правонарушение по статье 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указание в предписаниях от 16.12.2005 и 23.01.2006 на строительство без разрешения не влечет того, что правонарушение в виде привлечения организацией денежных средств Пинигина А.В. в 2007 для целей строительства домов до государственной регистрации договора о долевом участии без разрешения на строительство, предусмотренное частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ, было обнаружено Управлением в 2005.

Факт правонарушения установлен Управлением 19.11.2009 по итогам проверки, проведенной главным специалистом на основании приказа Управления N 845 от 27.10.2009 по требованию прокуратуры г.Якутска от 21.09.2009 по обращению ТСЖ "Авангард+".

Таким образом, обнаружив 19.11.2009 при проведении проверки по обращению граждан факт правонарушения в виде привлечения денежных средств граждан, Управление правомерно возбудило в отношении дело об административном правонарушении и привлекло организацию к административной ответственности.

Организация, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель организации в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 24687583.

Из апелляционной жалобы организации следует, что Федеральный закон Российской Федерации "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" принят 30 декабря 2004 г.

Градостроительный Кодекс Российской Федерации принят 24 декабря 2004 г. В соответствии со ст.1 Вводного Закона РФ Градостроительный кодекс РФ введен со дня его официального опубликования. Градостроительный кодекс РФ опубликован в Российской газете N 290 за 30 декабря 2004 г.

Земельный участок ТО ПРИТ РС(Я) предоставлен в аренду по целевому назначению для строительства жилого дома в соответствии с Распоряжением Вице - мэра г. Якутска N 68 от 22.01.2004г., т.е. до введения Градостроительного кодекса РФ.

Статья 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях введена в действие Федеральным законом РФ от 30.12.2004г. N 214 -ФЗ.

Заявитель полагает, что закон не может иметь обратную силу.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени его извещён надлежащим образом, уведомление N 24687576.

Из отзыва Управления на апелляционную жалобу следует, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, постановлением Управления государственного строительного надзора Республики Саха (Якутия) N 274 от 40.12.2009 Территориальная организация "Профессиональный союз работников индивидуальной трудовой деятельности Республики Саха (Якутия)" (ТО ПРИТ РС(Я)) признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из оспариваемого постановления следует, что организация, в нарушение ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", осуществляла привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного и (или) объектов до получения в установленном порядке разрешения на строительство.

Так согласно материалам дела, ТО ПРИТ Республики Саха (Якутия) заключило 01 февраля 2007 договор (т.1, л/д.32) долевого участия в строительстве жилья с гражданином Пинигиным Андреем Васильевичем, предметом которого являлось инвестирование строительства 16-ти квартирного жилого дома по адресу: Республика Саха (Якутия), ул. Билибина, д.10/2. В подтверждение исполнения указанного договора организация получила от гражданина по квитанции к приходному кассовому ордеру N 29 от 12.03.2007 года 45 300 руб., N 38 от 16.05.2007 года - 45 300 руб.

Согласно материалам дела, на момент получения денежных средств по указанному договору, у ТО ПРИТ Республики Саха (Якутия) отсутствовало разрешение на строительство 16-ти и 22-х квартирных жилых домов расположенных по адресу: г. Якутск, ул. Билибина, 10/1 и 10/2.

Учитывая указанные фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод Управления государственного строительного надзора Республики Саха (Якутия) и суда первой инстанции о наличии в действиях ТО ПРИТ Республики Саха (Якутия) нарушений требований ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", (в ред. Федерального закона от 18.07.2006 N 111-ФЗ) застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Согласно ч. 1 ст. 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ) привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Довод организации о том, что земельные участки под строительство получены им до вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в момент заключения организацией договора о долевом участии и привлечения денежных средств участников долевого строительства, норма, обуславливающая привлечение средств участников долевого строительства наличием разрешения на строительство таких объектов, подлежала применению.

Согласно материалам дела, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении от 24 ноября 2009 года и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении нарушений прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, не допущено.

Довод о том, что в протоколе по делу об административном правонарушении от 24 ноября 2009 года отсутствует время его составления, что является существенным нарушением ч. 2 ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не принимается судом, поскольку в данном случае, протокол составлен в присутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, в связи с чем неуказание времени составления протокола нельзя отнести к существенным нарушениям процедуры.

Между тем, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно материалам дела, факт нарушения организацией требований Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" за которое предусмотрена ответственность ч. 1 ст. 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен актом проверки организации от 19 ноября 2009 года (т.1, л/д.27).

При этом момент совершения заявителем правонарушения определяется датой получения организацией в нарушение ст. 26 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" средств участника долевого строительства, которой является 16 мая 2007 года.

Таким образом, датой совершения правонарушения признается 16 мая 2007 года. Данное правонарушение не относится к длящимся правонарушениям, поскольку считается совершенным в момент получения средств участника долевого строительства, в отсутствие разрешения на строительство объекта инвестирования.

Согласно ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно материалам дела, постановление от 04 декабря 2009 года по делу об административном правонарушении в отношении организации вынесено за рамками указанного срока.

Как указано в п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 (ред. от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно пункту 6 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, учитывая, что общество привлечено к административной ответственности за рамками срока давности привлечения к такой ответственности, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Согласно ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В связи с указанным, апелляционная жалоба организации подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене.

Требования заявителя подлежат удовлетворению.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу Территориальной организации "Профессиональный союз работников индивидуальной трудовой деятельности Республики Саха (Якутия)" удовлетворить.

Решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от "08" февраля 2010 года по делу N А58-10757/2009 отменить. Принять по делу новое решение.

Постановление от 04.12.2009 N 274 по делу об административном правонарушении Управления государственного строительного надзора Республики Саха (Якутия) признать незаконным и отменить.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Э.П. Доржиев Д.Н. Рылов