Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2010 г. N 04АП-5040/2009

г. Чита

Дело N А58-2965/09

"27" февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Т.О. Лешуковой, Э.В.Ткаченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Индивидуального предпринимателя Потапова Владимира Борисовича и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия)

на Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13 октября 2009 г.,

принятое по делу N А58-2965/09

по заявлению Индивидуального предпринимателя Потапова Владимира Борисовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия)

о признании недействительным решения N 13/88 от 10.12.2008г.

(суд первой инстанции - В.В. Столбов),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Потапов Владимир Борисович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (далее - налоговый орган) о признании полностью недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности от 10.12.08 N 13/88 (с учетом решения по апелляционной жалобе от 13.04.09 N 05-22/59/04254).

Решением от 13 октября 2009 г. Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) признал недействительным решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.12.08 N 13/88 (с учетом решения по апелляционной жалобе от 13.04.09 N 05-22/59/04254) на сумму 1.616.860руб. налога на доходы физических лиц, соответствующих 317.882руб. пени и 133.327руб. штрафа, 276 268руб. единого социального налога, соответствующих 22.490руб. пени и 12.749руб. штрафа, 638.202руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих 225.880руб. пени и 33.197руб. штрафа, проверенное на соответствие статьям 101,221,237,274,346.26 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказал. В обоснование суд указал, что нарушений порядка привлечения заявителя к налоговой ответственности суд не установил. Неуплата заявителем налога на добавленную стоимость за январь, июнь, октябрь 2005 года, сентябрь, октябрь 2006 года согласно акту проверки не установлена, при таких обстоятельствах суд считает доводы заявителя по оспариванию решения в части 638.202руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и санкций обоснованными. В остальной части заявленного требования, касающейся оспаривания решения на сумму 442.091руб. и 62.934руб., суд не находит причин для удовлетворения в связи с необоснованностью. Доводов со ссылками на нормы права о несоответствии закону оспариваемого решения в указанной части, а также обосновывающих их обстоятельств, подтвержденных доказательствами, заявитель не привел.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой с дополнениями, в которой просит решение Арбитражного суда РС(Я) от 13.10.2009 по делу N А58-2965/09 в части отказа в удовлетворении заявленного требования отменить и вынести новое решение в данной части, удовлетворив требования заявителя. Считает, что предприниматель не был ознакомлен с основаниями увеличения начисленного НДС, НДФЛ и ЕСН ни при получении акта выездной налоговой проверки, ни после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, начисление налога не было отражено в акте выездной налоговой проверки. Полагает, что решение налогового органа незаконно, так как решение принято не тем должностным лицом налогового органа, который рассматривал материалы проверки.

На апелляционную жалобу предпринимателя и дополнения к ней поступили отзыв и дополнения к нему от налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что налоговым органом не допущено нарушений порядка привлечения предпринимателя к ответственности, а акт проверки и решение налогового органа соответствуют Налоговому кодексу РФ. Полагает, что на момент рассмотрения материалов проверки и на момент вынесения решения действия осуществлялись уполномоченными лицами Софроновым В.А. и Томтосовым Ф.А. Налоговый кодекс не содержит прямого указания на рассмотрение и принятие решения обязательно одним должностным лицом.

Налоговый орган так же обратился с апелляционной жалобой с дополнениями, в которой просит отменить решение Арбитражного суда РС(Я) от 13.10.2009г. по делу N А58-2965/2009 о признании недействительным решения МРИ ФНС РФ N 5 по РС(Я) от 10.12.2008 N 13/88 в части удовлетворенных требований и принять в указанной части новый судебный акт. Считает, что применение специальной нормы о пропорциональном определении величины расходов, приходящуюся на ЕНВД, относится к случаям, когда невозможно прямо разделить расходы по видам деятельности. Следовательно, налоговым органом из доходов, принимаемых для определения пропорции, правомерно исключены доходы от реализации товаров "транзитом", по которым частично обеспечен учет расходов прямым счетом. Судом первой инстанции оспариваемые предпринимателем суммы удовлетворены в большем размере, чем доначислены выездной налоговой проверкой.

На апелляционную жалобу налогового органа и дополнения к ней поступил отзыв предпринимателя, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения. Полагает, что налоговый орган ошибочно указывает на включение спорных расходов в общую сумму расходов, распределяемых по пропорции, тогда как фактически эти расходы уменьшили налоговую базу по НДФЛ и ЕСН в полном объеме. Считает, что ошибочное указание предпринимателем в декларациях меньшей суммы расходов или большей суммы доходов не может являться основанием для создания искусственной задолженности налогоплательщика перед бюджетом.

В судебном заседании 21.01.2010г. представитель предпринимателя поддержала доводы апелляционной жалобы предпринимателя и дополнений к ней. Судебное заседание было отложено на 18.02.2010г. на 16 часов 30 минут в связи с отсутствием надлежащего извещения налогового органа о времени и месте судебного разбирательства по апелляционной жалобе предпринимателя.

В судебное заседание 18.02.2010г. предприниматель не явился, извещен надлежащим образом, что подтверждается распиской от 21.01.2010г.

В судебное заседание 18.02.2010г. налоговый орган своего представителя не направил, извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 26.01.2010г. N 672000 20 50519 5.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Решение суда первой инстанции проверяется в полном объеме.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Потапов Владимир Борисович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРН 304143504400126, что подтверждается свидетельством серия 17 N 001426592 (т.1 л.д.27).

На основании решения N 13/26 от 12 марта 2008 г. (т.4 л.д.86-87) проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам.

11 июля 2008 г. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверки (т.4 л.д.82-83).

По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт от 11 сентября 2008 г. N 13/70 (далее - Акт проверки, т.1 л.д.29-130).

Предпринимателем представлены возражения по акту выездной налоговой проверки (т.3 л.д.34-44).

26 ноября 2008 г. налогоплательщик извещен о рассмотрении материалов проверки, назначенное на 28 ноября 2008 г. в 11 часов 00 минут (т.2 л.д.105, т.4 л.д.78).

28 ноября 2008 г. налоговым органом в присутствии представителя предпринимателя рассмотрены материалы налоговой проверки, в связи с чем составлен протокол (т.2 л.д.104, т.4 л.д.77).

10 декабря 2008 г. было вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 13/88 (далее - Решение, т.2 л.д.1-103), которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) на общую сумму 653.645руб., из них: 365.266руб., 37.806руб., 250.573руб. за неполную уплату соответственно налога на доходы физических лиц за 2005-2006 годы, единого социального налога за 2005-2006 годы, налога на добавленную стоимость в 2006-2007 годах. Решением предпринимателю предложено уплатить 7.325.322руб. налогов (130.642руб. единого налога на вмененный доход в 2006-2007 годах, 3.652.657руб. налога на доходы физических лиц за 2005-2006 годы, 561.946руб. единого социального налога за 2005-2006 годы, 2.980.077руб. налога на добавленную стоимость в 2005-2007 годах), а также соответствующие пени на общую сумму 1.473.969руб.

Решением от 13.04.2009г. N 05-22/59/04254 (т.2 л.д.128-153) Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) по апелляционной жалобе предпринимателя Решение налогового органа изменено в части путем отмены отдельных пунктов резолютивной части оспариваемого решения, а именно:

на сумму 645.546руб. налога на доходы физических лиц за 2006 год, соответствующих ей пени и санкции;

на сумму 99.314руб. единого социального налога за 2006 год, соответствующих ей пени и санкции;

налога на добавленную стоимость на сумму 778.560руб. за 2006 год, на сумму 455.591руб. за 2007 год, соответствующих им пени и санкции.

Не согласившись с Решением налогового органа, предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия). Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, дополнений к ним и отзывов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из Протокола рассмотрения материалов налоговой проверки от 28.11.2008г. (т.2 л.д.104), материалы проверки были рассмотрены заместителем начальника налогового органа Софроновым Владимиром Афанасьевичем в присутствии представителя предпринимателя Адамовой И.Г.

Как следует из Решения налогового органа (т.2 л.д.1-103), оно вынесено заместителем начальника налогового органа Томтосовым Ф.А.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Решение налогового органа вынесено не тем должностным лицом, которое рассматривало материалы проверки с участием представителя предпринимателя. Данный факт налоговым органом не оспаривается, более того, подтверждается в отзыве на дополнения к апелляционной жалобе от 21.01.2010г. N 05/1247.

В соответствии с п.2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с п/п.2 и 3 п.3 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа перед рассмотрением материалов налоговой проверки должен объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению; установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

В соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Из системного толкования указанных норм ст.101 НК РФ следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки. Кроме того, из указанных норм следует, что налогоплательщик имеет право участвовать в рассмотрении материалов проверки и давать свои пояснения непосредственно тому должностному лицу налогового органа, которое будет выносить решение по результатам проверки. То есть указанными нормами при рассмотрении материалов проверки закреплен принцип непосредственности.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение Решения не тем должностным лицом, которое рассматривало материалы проверки (Томтосовым Ф.А., а не Софроновым В.А.), по существу означает повторное рассмотрение материалов проверки, о котором предприниматель, как следует из материалов дела, извещен не был.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, приходит к выводу, что судом первой инстанции не проверено в полном объеме соблюдение процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения Решения. Суд апелляционной инстанции установил, что данная процедура соблюдена не была, так как Решение было вынесено не тем должностным лицом, которое рассматривало материалы проверки, фактически при рассмотрении материалов проверки Томтосовым Ф.А. рассмотрение было произведено без извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Указанные обстоятельства являются самостоятельным основанием для признания Решения налогового органа недействительным и его отмене в соответствии с п.14 ст.101 НК РФ. Соответствующие доводы апелляционной жалобы предпринимателя принимаются, а отзыва налогового органа - отклоняются по изложенным выше мотивам. В связи с изложенным, иные доводы апелляционных жалоб и дополнений, приведенные по существу спора, во внимание не принимаются.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии с п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При подаче апелляционной жалобы предприниматель платежным поручением от N 46039 04.12.2009г. (т.4 л.д.65) уплатил государственную пошлину в размере 1000 руб. На основании ст.ст.333.21, 333.40 Налогового Кодекса РФ излишне уплаченная госпошлина в размере 950 руб. подлежит возврату.

При подаче заявления в суд первой инстанции индивидуальный предприниматель Потапов Владимир Борисович уплатил платежным поручением N 45336 от 22.04.2009г. (т.1 л.д.15) государственную пошлину в размере 100 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу, которых принять судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании ст.110 Арбитражного процессуального Кодекса РФ с налогового органа в пользу индивидуального предпринимателя подлежит взысканию госпошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 100 руб. и за рассмотрение апелляционной жалобы - 50 руб., всего 150 руб.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13 октября 2009 г. по делу N А58-2965/09 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявленные Индивидуальным предпринимателем Потаповым Владимиром Борисовичем требования удовлетворить.

Признать недействительным полностью решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о привлечении к налоговой ответственности от 10.12.08 N 13/88 (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) по апелляционной жалобе от 13.04.09 N 05-22/59/04254) как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Потапову Владимиру Борисовичу излишне уплаченную государственную пошлину в размере 950 руб. Выдать справку на возврат госпошлины.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) в пользу Индивидуального предпринимателя Потапова Владимира Борисовича судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 150 руб. Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О. Никифорюк

Судьи

Т.О. Лешукова Э.В. Ткаченко