Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2010 г. N 05АП-1080/2010

г. Владивосток

24 марта 2010 г.

Дело N А59-683/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 18 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 марта 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

стороны не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Областного государственного учреждения "Управление капитального строительства Администрации Сахалинской области"

апелляционное производство N 05АП-1080/2010

на решение от 06.05.09 судьи Похолковой Л.В.

по делу N А59-683/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) ООО "РОССТРОЙ"

к Областному государственному учреждению "Управление капитального строительства Администрации Сахалинской области"

о взыскании 410 963 руб. 16 коп.

УСТАНОВИЛ:

ООО "РОССТРОЙ" (далее истец) обратилось с иском в арбитражный суд о взыскании с ОГУ "Управление капитального строительства администрации Сахалинской области" (далее ответчик) 410 963 руб.16 коп. неустойки, предусмотренной государственным контрактом N 3/СМР от 29 мая 2007 г.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом принято увеличение требований до 475523,70 руб.

Решением суда от 06.05.09 с ОГУ "УКС администрации Сахалинской области" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ" взыскано 475 523 руб.70 коп. неустойки.

Не согласившись с решением суда, ОГУ "УКС администрации Сахалинской области" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать. В обоснование жалобы указало, что точный размер аванса спорным контрактом не предусмотрен, истцом не представлена банковская гарантия, чем нарушен п. 5.1. контракта. Дополнительным соглашением N 1 от 07.08.07 стороны предусмотрели альтернативу банковской гарантии - предоставление истцом договора страхования своей ответственности, то есть право представить договор страхования возникло у истца 07.08.07, в связи с чем начисление неустойки с 19.07.07 неправомерно. Судом не учтено, что все платежи по контракту производятся после поступления средств из бюджетов соответствующих уровней, а истцом не представлены документы по п. 5.2 контракта, на основании которых должна производится оплата.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец с доводами жалобы не согласился, решение суда просил оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 23.09.09 решение суда от 06.05.09 изменено: в удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку перечисления аванса в сумме 62 237,84 рублей отказано. В части взыскания неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 413 285,86 рублей решение оставлено без изменения.

Постановлением ФАС ДВО от 05.02.2010 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по настоящему делу в части отказа во взыскании неустойки в сумме 62 237 руб. 84 коп. оставлено без изменения. В остальном постановление от 23.09.2009 отменено, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В письменном отзыве истец не согласился с выводами суда кассационной инстанции, считает правомерным вывод апелляционного суда о возможности начисления неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, поскольку на протяжении контракта ответчик принимал работы и оплачивал их без каких-либо претензии относительно не предоставления необходимых документов, доказательств отсутствия финансирования ответчиком не представлено. П. 5.1. контракта установлен 10-ти дневный срок для перечисления аванса с момента заключения контракта без ссылок на какие-либо дополнительные соглашения. Также полагает, что к правоотношениям подлежит применению закон N 94-ФЗ, исходя из ч. 4 ст. 29 которого требование ответчика о предоставлении банковской гарантии необоснованно.

Стороны в судебное заседание не явились. Поскольку в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие сторон по правилам ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

29 мая 2007 г. между ОГУ "УКС администрации Сахалинской области" (Заказчик-застройщик) и ООО "РОССТРОЙ" (подрядчик) государственный контракт N 3/СМР на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция коммунальной инфраструктуры СТК "Горный воздух" г.Южно-Сахалинск".

По условиям указанного контракта подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству и наружным инженерным сетям по секциям по нижней, средней и верхней зон, по строительству поста охраны в верхней зоне по объекту СТК "Горный воздух". Сроки выполнения работ устанавливаются календарным планом производства работ. Общая продолжительность строительства не должна превышать 30 календарных дней с момента передачи подрядчику строительной площадки, проектно-сметной документации. Стоимость работ по контракту определяется проектно-сметной документацией и составляет 28 106 780 руб.

Пунктом 5.1 настоящего контракта предусмотрено, что Заказчик-застройщик в течение 10 дней перечисляет аванс в размере до 30% от объема работ, поручаемого подрядчику в текущем году, при условии предоставления Подрядчиком банковской гарантии на сумму аванса и поступления денежных средств на финансирование настоящего контракта.

Погашение аванса производится ежемесячно и пропорционально выданной сумме авансового платежа, начиная со второго месяца, при расчетах за выполненные работы путем удержания суммы авансового платежа с оплаты за выполненные работы до полного погашения аванса.

Пунктом 5.2 контракта установлено, что Заказчик-застройщик производит расчеты с Подрядчиком ежемесячно, согласно формы N КС-2, КС-3 в течение 10 дней после получения счета-фактуры, но не более 95% от цены Контракта.

Пунктом 5.3 контракта предусмотрено, что условием платежей является предъявление Подрядчиком Заказчику-застройщику следующих документов:

- счета в трех экземплярах с указанием общей цены выполненных работ за расчетный период;

- актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2 и 3-х экз., справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3 в 5-ти экземплярах) до 25 числа текущего месяца, утвержденных органами государственной статистики;

- исполнительной документации;

- справки об отсутствии задолженности в бюджет ежеквартально на первое число первого месяца квартала.

Пунктом 5.5 контракта установлено, все платежи, предусматриваемые Подрядчику по настоящему Контракту, производятся в сроки и в порядке, в соответствии с условиями пунктов 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 данной статьи Контракта, после поступления средств из бюджетов соответствующих уровней на финансирование Объекта.

Согласно пункту 11.2 государственного контракта в случае просрочки исполнения заказчиком-застройщиком обязательства подрядчик вправе требовать неустойку, начиная со дня, следующего после истечения срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки.

Полагая, что управление капитального строительства несвоевременно производило расчеты по государственному контракту от 29.05.2007, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. При этом из расчета истца следует, что общая сумма неустойки 475 523,70 рублей состоит из неустойки за просрочку перечисления аванса - 62 237,84 руб. и за просрочку оплаты выполненных работ 413 285,86 руб.

Учитывая, что рассматриваемое дело направлено судом кассационной инстанции на новое рассмотрение в части требований о взыскании 413 285,86 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, судом рассматриваются только указанные требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом срока исполнения обязательства.

Из материалов дела следует, что счет-фактура N 64 от 28.06.2007 предъявлена ответчику для оплаты в июне месяце на общую сумму 6 671 700 руб. из которой ответчик производит вычеты еще не представленного им авансового платежа на сумму 8 432 034 рубля. Платежным поручением N 679 от 27.07.2007, на сумму 5 471 529,00 руб. и платежным поручением N 748 от 04.08.2007 г. на сумму 430 895,00 руб., а всего оплачена на сумму 5 902 424 руб.00 коп.

Счет-фактура N 70 от 25.07.07 на сумму 2 237 085 руб. получена ответчиком 26.07.2007, оплачена платежным поручением N 983 от 24.09.2007 на сумму 476 751,00 рублей.

Счет-фактура N 100 от 25.08.2007 на сумму 3 759 152,00 руб. получена ответчиком 30.08.2007 г., оплачена в объеме 3 759 152,00 рублей по платежному поручению N891 от 07.09.2007 г. С данного выполнения необходимо снятие части авансового платежа пропорционально объему выполненных работ.

Счет-фактура N 121 от 25.09.2007 на сумму 10 764 243,00 рублей с НДС оплачена платежным поручением N 5 от 26.09.2007 только в объеме 161 673,00 рублей. Платежным поручением N 524 от 18.12. 2007 оплачено 4 700 146,00 руб.в том числе НДС. Общая сумма оплаты по счет-фактуре составила 4 861 819 руб. Ответчиком произведен зачет авансового платежа в полном объеме.

Счет-фактура N 163 от 30.04.2008 на сумму 1 254 227,00 рублей получена ответчиком 31.05.2008 г., оплачена платежным поручением N 608 от 07.07.2008 в полном объеме.

Согласно представленным в материалы дела уведомлениям об объемах финансирования ответчика N 218 от 02.07.07 и N 410 от 28.11.07, последнему в указанные даты были перечислены денежные средства в размере 40 000 000 руб. и 80 000 000 руб.

Таким образом, учитывая период выставления истцом указанных счетов-фактур, суд приходит к выводу о наличии у ответчика необходимых денежных средств для оплаты выполненных истцом работ в установленный контрактом 10-ти дневный срок.

Между тем доказательства принятия ответчиком всех мер для надлежащего исполнения обязательства по оплате выполненных истцом работ отсутствуют.

При этом указание ответчика на наличие иных обязательств, на покрытие которых перечислялись денежные средства, в частности по уведомлению об объемах финансирования от 02.07.07 N 218, судом во внимание не принимается, поскольку представленные ответчиком контракт с ООО "Август-СтройИнвест" датирован 02.08.07. Иных доказательств, подтверждающих необходимость уплаты перечисленных из бюджета 40 000 000 руб. вне спорного обязательства по контракту N3/СМР, ответчиком не представлено.

Кроме того, представленные в материалы дела акты приема выполненных работ и справки об их стоимости соответствуют периодам выставления спорных счетов-фактур и подписаны ответчиком без замечаний.

Довод ответчика о непредставлении истцом всех необходимых документов на оплату, исходя из п. 5.3 контракта, что, по мнению ответчика, исключает просрочку оплаты выполненных работ, судом отклоняется с учетом осуществления ответчиком оплат без каких-либо требований к истцу о недостаточности для оплаты представленных документов.

Таким образом, учитывая установленный п. 5.2. контракта срок для оплаты выставленных счетов-фактур, а также их несвоевременную оплату ответчиком, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии оснований для взыскания пени в размере 413 285,86 руб., исходя из обоснованного расчета истца.

Доводы заявителя жалобы в части несогласия истца с выводами суда кассационной инстанции, изложенными в постановлении от 05.02.2010,, в том числе о банковской гарантии, судом апелляционной инстанции не принимаются, исходя из установленной АПК РФ компетенции суда.

Ссылка истца на необходимость применения к правоотношениям сторон положений закона N 94-ФЗ от 21.07.05 судом принимается во внимание, однако положения ч. 9 ст. 9 данного закона также как и ст. 330 ГК РФ предусматривают право требования сторон контракта неустойки за неисполнение ее условий, определение размера которой в рамках настоящего дела осуществлено в порядке указанной ст. 9 закона N 94-ФЗ, то есть отсутствие указаний суда первой инстанции на положения закона N 94-ФЗ не привело к принятию неверного решения.

При изложенных обстоятельствах суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда в части взыскания с ответчика 413 285,86 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины по иску распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 06.05.2009 г. по делу N А59-683/2009 в части взыскания неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 413 285 руб. 86 коп. оставить без изменения.

Взыскать с Областного государственного учреждения "Управление капитального строительства администрации Сахалинской области" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ" 413 285 (Четыреста тринадцать тысяч двести восемьдесят пять) рублей 86 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ и 9 439 (Девять тысяч четыреста тридцать девять) рублей 39 коп. расходов по оплате госпошлины по иску.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко Т.А. Аппакова