Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2010 г. N 06АП-5752/2009

г. Хабаровск

26 января 2010 г.

N 06АП-5752/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Михайловой А.И.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конфедератовой К.А.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Паршина В.А., представитель по дов. от 01.01.2010 N ДЭК-20-15/4Д; Неменко И.В., представитель по дов. от 01.01.2010 N ДЭК-20-15/7Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Морозкина И.В., представитель по дов. от 19.08.2009 N 6/4700; Костромеев Н.Б., представитель по дов. от 28.09.2009 N 6/5473

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 02 ноября 2009 года

по делу N А73-14001/2009 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Суминым Д.Ю.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 09.06.2009 N 5 незаконным и предписания от 09.06.2009 N 3 недействительным

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Хабаровского края о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, Хабаровский УФАС России) от 09.06.2009 N 5 незаконным и предписания от 09.06.2009 N 3 недействительным.

Решением от 02.11.2009 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит его отменить. По мнению заявителя, судом неверно применены нормы материального права, а также неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании представители ОАО "ДЭК" поддержали доводы жалобы, просили решение суда отменить.

Представители антимонопольного органа возражали против заявленной жалобы. Просили решение оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Антимонопольным органом на основании приказа от 11.11.2008 N 354 "О проведении контрольного мероприятия по проверке деятельности ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" в лице "Хабаровскэнергосбыт" на предмет соблюдения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции)" в период с 11.11.2008 по 11.12.2008 проведено контрольное мероприятие, в результате которого установлено, что на декабрь 2008 года обществом заключено 12 516 договоров энергоснабжения электрической энергией с хозяйствующими субъектами на территории Хабаровского края с различной редакцией пункта 3.1.27.

Так, в 5396 договоров данный пункт изложен в редакции, предусматривающей обязанность покупателя в случае несоблюдения договорных величин энергопотребления компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объёма потребления электрической энергии от договорного объёма потребления, которая наступает после вступления в силу "Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объёмов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объёма потребления электрической энергии", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 21.09.2007 N 166-э/1 (далее - Правила определения стоимости электрической энергии). До вступления с илу указанных Правил при отклонении фактического потребления от договорных величин в сторону увеличения или недобора покупателем выплачивается штраф, рассчитанный по формуле, приведённой в том же пункте договора.

В 7120 договоров пункт 3.1.27 изложен в иной редакции, не предусматривающей выплату штрафа до вступления в силу Правил.

При этом в 4775 договоров такая редакция содержалась изначально, а в 1802 - редакция пункта 3.1.27 договора принята по результатам согласования разногласий, в 543 договорах условие спорного пункта изменено по решению суда при рассмотрении споров, возникших при заключении договоров.

Рассмотрев материалы дела, Хабаровский УФАС России, вынесло решение от 24.06.2009 N 5 о признании ОАО "ДЭК" нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон "О защите конкуренции") в виде создания дискриминационных условий продажи (поставки) электрической энергии, при которых с определенным количеством хозяйствующих субъектов заключены публичные договоры энергоснабжения с необоснованным и противоречащим действующему законодательству условием о выплате штрафа по формуле и применены соответствующие взыскания в виде штрафов за отклонение фактического объема потребления, и предписание от 24.06.2009 N 3 о прекращении нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обязании не применять положения данного пункта договора до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии.

Посчитав выданное предписание и решение недействительными, общество обратилось в суд.

Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований, посчитав решение и предписание антимонопольного органа законным и обоснованным.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта и удовлетворения жалобы.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействия) по созданию дискриминационных условий

Как следует из материалов дела, ОАО "ДЭК" занимает на территории Хабаровского края доминирующее положение с долей более 50 % на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности) потребителям через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничном рынках- электрической энергии.

Между ОАО "ДЭК", как гарантирующим поставщиком, и покупателями заключались договоры энергоснабжения электрической энергией с разным содержание пункта 3.1.27 в части выплаты штрафа при отклонении фактического потребления электрической энергии от договорных величин в сторону увеличения или недобора.

Следовательно, в действиях ОАО "ДЭК" содержится нарушение подпункта 8 пункта 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" в части создания дискриминационных условий.

Доводы общества о том, что данное нарушение было прекращено им добровольно после установления судебной практики по вопросу законности пункта 3.1.27 в предлагаемой им редакции не влияют на выводы антимонопольного органа о создании дискриминационных условий, поскольку незаконная редакция пункта предлагалась обществом не всем потребителям электроэнергии.

Доводы общества о том, что редакция пункта 3.1.27 договора содержащая предложение об уплате штрафа, первоначально была предложена им всем своим контрагентам, однако в связи с продолжительностью договорной кампании и согласием отдельных контрагентов с предложенным условием, возникли различные редакции договора, опровергаются материалами дела, из которых видно о наличии различных редакций договора изначально, а не в результате согласования разногласий. При этом договоры с редакцией пункта 3.1.27, предусматривающей уплату штрафа предлагались потребителям и в конце 2007 года.

Довод жалобы об отсутствии у общества, как гарантирующего поставщика, оснований для их изменения условий договоров апелляционной инстанцией отклоняется, поскольку условия пункта 3.1.27 рассматриваемых договоров не соответствуют законодательству, поэтому ОАО "ДЭК" не вправе настаивать на их сохранении.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба ОАО "ДЭК" подлежит отклонению, а решение суда оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02 ноября 2009 года по делу N А73-14001/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И. Михайлова

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова