Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. N 04АП-348/2010

г. Чита

18 марта 2010 г.

Дело N А78-5201/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Доржиева Э.П., Никифорюк Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю и Открытого акционерного общества "Ангарсктеплохиммонтаж"

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23 декабря 2009 года

по делу N А78-5201/2009

по заявлению Открытого акционерного общества "Региональное управление строительства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю

о признании недействительным предписания от 31 июля 2009 года N 137

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Открытого акционерного общества "Ангарсктеплохиммонтаж", Федеральной службы безопасности и Управления Федеральной службы безопасности по Забайкальскому краю

(суд первой инстанции: Горкин Д.С.)

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "РУС": Сергиенко Д.С., паспорт 76 05 N 069467, выдан ОВД Черновского района 24 марта 2005 года, доверенность от 3 марта 2008 года;

от УФАС по Забайкальскому краю: Болдоржиева В.Ю., ведущий специалист-эксперт, доверенность от 11 января 2010 года N 2;

от ФСБ России: не было (извещена);

от УФСБ России по Забайкальскому краю: Репин Д.В., юрисконсульт, паспорт 76 00 N 619909, выдан ОВД Ингодинского района г. Читы 1 июля 2002 года, доверенность от 17 ноября 2008 года;

от ОАО "Ангарсктеплохиммонтаж": Песков А.С., паспорт 25 04 N 217731, выдан УВД г. Ангарска Иркутской области 29 апреля 2004 года, доверенность от 2 марта 2010 года

и УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Региональное управление строительства (далее - ОАО "РУС") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным предписания от 31 июля 2009 года N 137.

Определениями Арбитражного суда Забайкальского края от 7 сентября 2009 года, от 14 октября 2009 года и от 17 ноября 2009 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены (соответственно) Открытое акционерное общество "Ангарсктеплохиммонтаж" (далее - ОАО "АТХМ"), Федеральная служба безопасности (далее - ФСБ России) и Управление Федеральной службы безопасности по Забайкальскому краю (далее - УФСБ).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 23 декабря 2009 года заявленные ОАО "РУС" требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган, рассмотрев по существу жалобу ОАО "АТХМ" и выдав предписание, вышел за пределы предоставленных ему полномочий.

С решением суда первой инстанции не согласились, обжаловав его в апелляционном порядке, УФАС и ОАО "АТХМ".

В своей апелляционной жалобе антимонопольный орган ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что на момент рассмотрения жалобы ОАО "АТХМ" он не располагал сведениями о том, что проведенный ФСБ России открытый аукцион имеет отношение к оборонному заказу. При этом УФАС было учтено, что извещение о проведении аукциона и документация об аукционе не содержит положений об отнесении его к оборонному заказу и, более того, допускает участие в аукционе индивидуальных предпринимателей, в то время как участниками государственного оборонного заказа могут быть исключительно организации.

ОАО "АТХМ" также просит отменить решение суда первой инстанции, указывая, что предписанием антимонопольного органа от 31 июля 2009 года N 137 (при формальном его несоответствии закону) права и законные интересы ОАО "РУС" не нарушаются и, более того, не могут быть восстановлены путем признания недействительным данного предписания, поскольку 17 июля 2009 года аукцион был проведен с нарушением требований действующего законодательства. Кроме того, по результатам повторно проведенного аукциона (25 августа 2009 года) между ФСБ России и ОАО "АТХМ" заключен государственный контракт от 7 сентября 2009 года N 9/09, который в настоящее время исполняется сторонами. Законность проведенного 25 августа 2009 года аукциона подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Забайкальского края от 20 ноября 2009 года по делу N А78-5641/2009.

В отзывах на апелляционные жалобы ОАО "РУС" и УФСБ выражают согласие с решением суда первой инстанции, просят оставить его без изменения.

ФСБ России письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания ФСБ России извещена надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением N 20518751 и телеграфным уведомлением от 3 марта 2010 года, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на них ОАО "РУС" и УФСБ, выслушав представителей УФАС, ОАО "АТХМ", ОАО "РУС" и УФСБ, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 19 июня 2009 года Отделом капитального строительства в Забайкальском регионе УКС 7 Службы обеспечения деятельности ФСБ России от лица заказчика - ФСБ России, объявлен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на строительство объекта: "100 квартирный жилой дом в пгт. Забайкальск".

Извещение о проведении открытого аукциона, документация об аукционе и проект государственного контракта (т. 1, л.д. 33-53) были размещены на официальном сайте в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с названными документами дата окончания приема аукционных заявок определена 14 июля 2009 года в 15-00 часов местного времени, дата проведения аукциона - 17 июля 2009, регистрация участников в 14-00 часов местного времени.

До окончания срока подачи заявок на участие в аукционе было подано три заявки от ОАО "РУС", ОАО "АТХМ" и ООО "Дархан Сервис".

14 июля 2009 года состоялась процедура рассмотрения аукционных заявок, по итогам которой одному участнику размещения заказа (ООО "Дархан Сервис") было отказано в участии в аукционе, а ОАО "РУС" и ОАО "АТХМ" были допущены до участия в аукционе.

Согласно протоколу аукциона от 17 июля 2009 года N 2 процедура аукциона не состоялась и аукцион на право заключения государственного контракта на строительство по объекту: "100 квартирный жилой дом в пгт. Забайкальск" признан не состоявшимся, так как на участие в аукционе прибыл и зарегистрирован один участник размещения заказа - ОАО "РУС".

24 июля 2009 года в УФАС поступила жалоба от ОАО "АТХМ" от 21 июля 2009 года N 369 на действия аукционной комиссии Отдела капитального строительства в Забайкальском регионе УКС 7 Службы обеспечения деятельности ФСБ России при проведении аукциона (т. 1, л.д. 56-57).

На основании части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов в ходе рассмотрения жалобы ОАО "АТХМ" проведена внеплановая проверка размещения заказа, по результатам которой УФАС было вынесено решение от 31 июля 2009 года N 137 (т. 1, л.д. 14-19, 58-60).

В соответствии с указанным решением жалоба ОАО "АТХМ" была признана необоснованной. Вместе с тем, заказчик (ФСБ России) был признан нарушившим пункт 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов, на него была возложена обязанность внести изменения в документацию об аукционе.

Одновременно Отделу капитального строительства в Забайкальском регионе УКС 7 Службы обеспечения деятельности ФСБ России была выдано предписание от 31 июля 2009 года N 137 (т. 1, л.д. 55), которым заказчику предписано отменить протокол рассмотрения аукционных заявок на участие в открытом аукционе от 15 июля 2009 года N 1 и протокол аукциона от 17 июля 2009 года N 2, внести изменения в документацию об аукционе на проведение открытого аукциона на строительство объекта "100-квартирный жилой дом в пгт. Забайкальск" путем включения в документацию требований, установленных пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

6 августа 2009 года Отдел капитального строительства в Забайкальском регионе УКС 7 Службы обеспечения деятельности ФСБ России уведомил антимонопольный орган об исполнении предписания, представив извещение от 5 августа 2009 года, в котором сообщалось об отмене протокола рассмотрения аукционных заявок на участие в открытом аукционе от 15 июля 2009 года N 1 и протокола аукциона от 17 июля 2009 года N 2, внесении изменений в документацию об открытом аукционе (дополнена новыми пунктами - 4.4 и 13.6, пункт 20.1 изложен в новой редакции), изменении некоторых условий проекта государственного контракта (т. 1, л.д. 61-62). Кроме того, заказчиком были представлены доказательства опубликования извещения на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (т. 1, л.д. 63).

В то же время ОАО "РУС" предписание УФАС от 31 июля 2009 года N 137 было обжаловано в судебном порядке.

Сделав правильный и обоснованный вывод о том, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ОАО "АТХМ" и вынесении названного предписания вышел за пределы своей компетенции, определенной статьями 1 и 17 Закона о размещении заказов, а также пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", суд первой инстанции не учел следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования ОАО "РУС" могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие предписания антимонопольного органа от 31 июля 2009 года N 137 закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов ОАО "РУС" таким предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ОАО "РУС" удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, а также из решения УФАС от 31 июля 2009 года N 137, которое в сроки, установленные частью 9 статьи 60 Закона о размещении заказов, не было оспорено кем-либо в судебном порядке, документация об аукционе N 9 на строительство объекта: "100 квартирный жилой дом в пгт. Забайкальск" не содержала требований, предусмотренных пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов, в соответствии с которым такая документация, помимо прочего, должна содержать сведения о требованиях к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе.

Такие требования определены в частях 2-3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Согласно части 2.1 статьи 35 Закона о размещении заказов в заявке на участие в аукционе декларируется соответствие участника размещения заказа требованиям, предусмотренным в пунктах 2-4 части 1 статьи 11 этого Закона.

В свою очередь, в соответствии с пунктами 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

- непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

- неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в аукционе;

- отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

Как следует из материалов дела, в аукционной документации требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 35 Закона о размещении заказов, отсутствовало. Соответствующие изменения были внесены в аукционную документацию только 5 августа 2009 года.

Кроме того, согласно части 2.2. статьи 35 Закона о размещении заказов все листы заявки на участие в аукционе, все листы тома заявки на участие в аукционе должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка на участие в аукционе и том заявки на участие в аукционе должны содержать опись входящих в ее состав документов, быть скреплены печатью участника размещения заказа или лицом, уполномоченным таким участником размещения заказа. Соблюдение участником размещения заказа указанных требований означает, что все документы и сведения, входящие в состав заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе, поданы от имени участника размещения заказа, а также подтверждает подлинность и достоверность представленных в составе заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе документов и сведений. При этом ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в аукционе и тома заявки на участие в аукционе должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

В первоначальной документации об аукционе такое обязательное требование, установленное к оформлению заявки на участие в аукционе, также отсутствовало.

Таким образом, разработанная заказчиком (ФСБ России) документация об аукционе на право заключения государственного контракта на строительство объекта: "100 квартирного жилого дома в пгт. Забайкальск" до 5 августа 2009 года, когда в нее были внесены соответствующие дополнения и изменения, не соответствовала Закону о размещении заказов.

При этом из материалов дела следует, что представленные ОАО "РУС" заявка на участие в аукционе от 13 июля 2009 года и том заявки (т. 2, л.д. 43-82) были оформлены с нарушением требований, установленных частью 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов (не были скреплены печатью).

Данное обстоятельство ОАО "РУС" по существу не оспаривается.

Учитывая, что часть 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов не считает существенным нарушением порядка оформления заявки и тома заявки только отсутствие нумерации листов заявки и листов тома заявки, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае допуск ОАО "РУС" к первому аукциону не отвечал требованиям действующего законодательства.

При таких фактических обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что заказчиком были нарушены положения пункта 1 части 1 статьи 34, частей 2.1 и 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов, в связи с чем протокол рассмотрения аукционных заявок на участие в открытом аукционе от 15 июля 2009 года N 1 и протокол аукциона от 17 июля 2009 года N 2 не соответствуют законодательству о размещении заказов и не могут являться основанием для заключения с ОАО "РУС" государственного контракта вне зависимости от признания факта рассмотрения антимонопольным органом жалобы ОАО "АТХМ" с превышением своих полномочий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушение прав и законных интересов ОАО "РУС" предписанием от 31 июля 2009 года N 137, хотя оно и вынесено неуполномоченным органом и по данному формальному основанию является незаконным.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что решение УФАС от 31 июля 2009 года N 137, являющееся в соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов самостоятельным по отношению к выданному на его основании предписанию ненормативным правовым актом, никем, в том числе и ОАО "РУС", в судебном порядке оспорено не было. В то же время именно в этом решении содержались выводы, касающиеся участников размещения заказов. Предписание же от 31 июля 2009 года N 137 адресовано непосредственно заказчику (отделу капитального строительства в Забайкальском регионе УКС 7 Службы обеспечения деятельности ФСБ России), а не ОАО "РУС", и не возлагает на последнее каких-либо обязанностей.

При рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции учитывает также и то обстоятельство, что законность проведенного 25 августа 2009 года аукциона на строительство 100-квартирного жилого дома в пгт. Забайкальск подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Забайкальского края от 20 ноября 2009 года по делу N А78-5641/2009 (т. 4, л.д. 36-41).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявление ОАО "РУС" о признании недействительным предписания УФАС от 31 июля 2009 года N 137 не подлежит удовлетворению, поскольку названный ненормативный правовой акт не нарушает права и законные интересы ОАО "РУС" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Законные интересы ОАО "ода N 137 не подлежит удовлетворению, поскольку названный ненормативный правовой акт не нарушает прав Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины (часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС как государственный орган освобождено от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в связи с чем с ОАО "РУС" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 1000 рублей. При определении размера взыскиваемой государственной пошлины суд апелляционной инстанции исходит из того, что апелляционная жалоба подана антимонопольным органом 28 января 2010 года, то есть до вступления в силу Федерального закона от 27.12.2009 N 374-ФЗ "О внесении изменений в статью 45 части первой и в главу 25.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации_".

В соответствии со статьей 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица относятся к лицам, участвующим в деле.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением ряда прав (часть 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В числе прав, которые не могут подлежать реализации третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований, право на возмещение судебных расходов не поименовано.

Согласно части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право обжаловать судебные акты.

При обжаловании судебного акта третье лицо без самостоятельных требований занимает активную роль в процессе и защищает свои права, затронутые обжалуемым судебным актом.

Таким образом, из системного толкования части 1 статьи 41, части 2 статьи 51, частей 1 и 5 статьи 110 и части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, в связи с подачей апелляционной жалобы подлежат возмещению.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2007 года N 121.

Учитывая, что апелляционная жалоба ОАО "АТХМ" удовлетворена, то есть постановление суда апелляционной инстанции вынесено в его пользу, понесенные им судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы (платежное поручение от 14 января 2010 года N 8, т. 4, л.д. 61), подлежат взысканию с ОАО "РУС".

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23 декабря 2009 года по делу N А78-5201/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23 декабря 2009 года по делу N А78-5201/2009 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного Открытым акционерным обществом "Региональное управление строительства" требования отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Региональное управление строительства" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Региональное управление строительства" в пользу Открытого акционерного общества "Ангарсктеплохиммонтаж" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей.

Выдать исполнительные листы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Э.П. Доржиев Е.О. Никифорюк