Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2010 г. N 04АП-5430/2009

г. Чита

Дело N А78-7028/2009

"03" февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменёва,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю,

на решение арбитражного суда Забайкальского края от 27 ноября 2009 года

по делу N А78-7028/2009,

по заявлению открытого акционерного общества "ТрансКонтейнер"

о признании незаконным решения N 2-5-1700 от 07 июля 2009 года и предписания N 2-5-1701 от 07 июля 2009 года, принятое судьей М.И. Анисимовым,

при участии:

от заявителя: Соколовой Е.Н., представителя по доверенности от 30.01.2009г.;

от заинтересованного лица: Забелиной Е.В., представителя по доверенности от 18.01.2010 г.;

от третьего лица, ООО "Транскарго Забайкалье": не было;

и УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Открытое акционерное общество "ТрансКонтейнер", обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании незаконным решения N 2-5-1700 от 07 июля 2009 года, и предписания N 2-5-1701 от 07 июля 2009 года.

Решением суда первой инстанции от 27 ноября 2009 года требования заявителя удовлетворены.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как ущемление интересов других лиц.

Условия признания лица, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на тот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 13 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона. При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на его основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

В соответствии с пунктом 3.3. Административного регламента по установлению доминирующего положения определен порядок установления доминирующего положения, который включает в себя принятие решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения, принятие решения об установлении доминирующего положения, информирование хозяйствующего субъекта о принятии решения.

По мнению суда, указанный порядок антимонопольным органом соблюден в полном объеме.

Кроме того, в соответствии с указанным пунктом проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке транспортно-экспедиционных услуг в части "хранение грузов в контейнерах на терминале прибытия после расквартирования", пользование крупнотоннажными контейнерами предприятия за пределами договора перевозки". Результатом анализа стал аналитический отчет от 11 июня 2009 года, определивший, что конкурентная среда на товарном рынке характеризуется наличием одного участника рынка ОАО "Трансконтейнер" доля которого составляет 100 процентов спроса на транспортно-экспедиционные услуги по доставке контейнеров.

Согласно пункту 3.9. регламента по окончанию рассмотрения дела решение о доминирующем положении было оглашено и в установленном порядке направлено заинтересованным лицам.

Таким образом, все процессуальные особенности определения доминирующего положения антимонопольным органом соблюдены.

Обстоятельств, исключающих правомерный вывод Управления ФАС по Забайкальскому краю о наличии у заявителя доминирующего положения на рынке указанных услуг суду, не представлено.

Вместе с тем, подпунктом 3 пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Суд исходит из несоответствия оспариваемого решения требованиям пункта 1 части 1 статьи 48 Закона "О защите конкуренции" и нарушения прав и законных интересов заявителя, добровольно устранившего нарушение антимонопольного законодательства и его последствия до вынесения оспариваемого решения; а также из недоказанности антимонопольным органом наличия не устраненных последствий нарушения антимонопольного законодательства в виде убытков, причиненных ООО "Транскарго Забайкалье" заключением договора транспортной экспедиции.

В силу частей 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предмет доказывания по данному делу об оспаривании ненормативного правового акта антимонопольного органа входит соответствие его закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа на его принятие, а также наличие нарушений им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания указанных обстоятельств и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Обстоятельств, препятствующих антимонопольному органу исследовать имеющиеся обстоятельства на предмет их соответствия статье 48 вышеназванного закона суду, не представлено.

Управление Федеральной антимонопольной, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

В судебном заседании представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив, что судом в данном случае не было учтено следующее.

В соответствии с пунктом 5.1 раздела 5 Договора транспортной экспедиции от 06.07.2006 N НКП Заб-6379, заключенного между ООО "Транскарго Забайкалье" и ОАО "ТрансКонтейнер", в случае задержки контейнеров, принадлежащих ОАО "ТрансКонтейнер", под погрузкой и выгрузкой в местах общего и необщего пользования Клиентом (его грузоотправителем или грузополучателем), клиент несет ответственность, предусмотренную приложением N 2 к настоящему договору.

Пунктом 3 указанного приложения N 2 предусмотрено следующее.

В случае вывоза контейнера ОАО "ТрансКонтейнер" со станции (терминала) назначения на склад грузополучателя, клиент обязуется возвратить контейнер на согласованный с ОАО "ТрансКонтейнер" терминал до 24 часов дня, следующего за днем вывоза контейнера со станции (терминала). За каждые сутки превышения указанного срока клиент оплачивает ОАО "ТрнасКонтейнер" штраф в следующем размере:

за первые-третьи сутки - 160 рублей за 40-футовый контейнер и 90 рублей за 20-футовый контейнер;

четвертые-седьмые сутки - 320 рублей за 40-футовый контейнер и 180 рублей за 20-футовый контейнер;

за восьмые и последующие сутки - 480 рублей за 40-футовый контейнер и 270 рублей за 20-футовый контейнер.

Таким образом, до 24 часов дня, следующего за днем вывоза контейнера, клиент пользуется контейнером бесплатно.

Однако, как пояснили на заседании Комиссии представители ОАО "ТрансКонтейнер", ООО "Транскарго Забайкалье" не подписало Приложение N 2, поэтому данный порядок к нему неприменим, а плата за услугу "пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при завозе/вывозе" взимается с него согласно Перечню (в размере 46 руб./час). В случае, если клиент подписывает Приложение N 2 к договору транспортной экспедиции, плата за пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при завозе/вывозе в размере 46 руб./час не взимается. В таком случае применяется порядок, определенный данным Приложением. При этом, как пояснили представители ОАО "ТрансКонтейнер", каких-либо разъяснений о применении указанного Приложения N 2 при заключении договора Клиенту не дается. Данный порядок, по мнению представителей ОАО "ТрансКонтейнер" вытекает из договора.

Очевидно, что для клиента было бы выгоднее воспользоваться порядком, определенным пунктом 5.1 раздела 5 договора и пунктом 3 Приложения N 2. Однако изучив договор. Комиссия приходит к выводу, что текст договора не содержит указания на то, что пункт 5.1 раздела 5 (Ответственность сторон), а также пункт 3 Приложения N 2 к договору применяется или не применяется в зависимости от того, заказывает ли клиент услугу "пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при завозе/вывозе", т.е. договор составлен таким образом, что его условия, влияющие на стоимость услуг непонятны для клиента.

На основании изложенного, Комиссией Забайкальского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства Обществу с ограниченной ответственностью "ТрансКонтейнер" было выдано предписание о размещении на официальном сайте ОАО "ТрансКонтейнер" (Филиала ОАО "ТрансКонтейнер" на Забайкальской железной дороге) разъяснения по применению пункта 3 Приложения N 2 к Договору транспортной экспедиции, а также решения и предписания Забайкальского УФАС России по результатам рассмотрения дела N 1 о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, ОАО "ТрансКонтейнер" было предписано разместить разъяснение по применению пункта 3 Приложения N 2 к Договору транспортной экспедиции в местах, доступных для клиентов.

Как указывает Управление в ходе рассмотрения дела ОАО "ТрансКонтейнер" не представило доказательств того, что им даны какие-либо разъяснения клиентам о порядке оплаты услуги "пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при завозе вывозе".

Таким образом, по мнению Забайкальского УФАС России нельзя считать ОАО "ТрансКонтейнер" добровольно устранившим нарушение антимонопольного законодательства и его последствия до вынесения оспариваемого решения.

На основании изложенного Управление Федеральной антимонопольной службы считает, что судом первой инстанции не в полном объеме исследованы материалы дела, что повлекло принятие необоснованного решения.

Как указывает Управление Федеральной антимонопольной службы в нарушение пункта 2 части 4 статьи 201 АПК РФ резолютивная часть решения суда первой инстанции не содержит названия закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому проверено оспариваемые акты Забайкальского УФАС России.

Кроме того, в соответствии со статьями 180, 181 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в течение одного месяца со дня его принятия. В нарушение указанных норм в резолютивной части решения Арбитражного суда Забайкальского края указано, что на решение может быть подана апелляционная жалоба в течение десяти дней со дня его принятия.

Представитель ОАО "ТрансКонтейнер" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, пояснив следующее.

Общество согласно с выводами Управления, что им нарушены условия договора с ООО "Транскарго Забайкальск" и не правомерно были списаны денежные средства, которые ему возвращены после его обращения. Между тем нарушений антимонопольного законодательства в действиях общества отсутствуют, поскольку нарушения носят гражданско-правовой характер и совершены по вине работников предприятия.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 19249239.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 07 июля 2009 года ОАО "ТрансКонтейнер" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части ущемления интересов других лиц, выразившееся в необоснованном взимании платы за услугу "Хранения груза в контейнерах на терминале прибытия после раскредитования", а также в одновременном взимании платы за услугу "Пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при завозе/вывозе" и платы за задержку контейнеров ОАО "ТрансКонтейнер".

Предписанием N 2-5-1701 от 07 июля 2009 года ОАО "ТрансКонтейнер" в срок до 30 июля 2009 года предложено разместить на официальном сайте ОАО "ТрансКонтейнер" (филиал ОАО "ТрансКонтейнер" на Забайкальской железной дороге) разъяснение по применению пункта 3 Приложения N 2 к договору транспортной экспедиции, а также Решение и Предписание Забайкальского Управления Федеральной антимонопольной службы по результатам рассмотрения дела N 1 о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 27.12.2009) "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно решению Управления Федеральной антимонопольной службы нарушение, состоящее в необоснованном взимании платы за услугу "Хранения груза в контейнерах на терминале прибытия после раскредитования", выразилось в следующем.

Указанная услуга оказывается обществом в соответствии с Перечнем услуг (т.1, л/д.84) на основании письменного заявления заказчика услуги хранения, после подачи формы заказа (приложение N 1 к Договору транспортной экспедиции от 06.07.2006г.), после завершения договора перевозки, после подписания акта приема-передачи принятия на хранение груза.

В данном случае как установлено Управлением Федеральной антимонопольной службы ООО "Транскарго Забайкалье" акта передачи груза на хранения не подписывал, заказа на услугу хранения не подавал. Между тем, заявителем обществу выставлен счет на оплату и сумма в размере 37, 76 руб. за хранение списана из сумм внесенного аванса по указанному договору экспедиции (т.1, л/д.89-90) .

Управление Федеральной антимонопольной службы, оценив указанное и приняв во внимание, что согласно аналитическому отчету (т.1, л/д. 58) и аналитической записке (т.1, л/д.60) доля ОАО "ТрансКонтейнер" на товарном рынке транспортно-экспедиционных услуг, в части "Хранение грузов в контейнерах на терминале прибытия после раскредитования" составляет 100 %.

Согласно ст. 5 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 27.12.2009) "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Частью 4 ст. 5 названного закона установлено, что хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая, что заявитель не представил суду доказательств того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод Управления Федеральной антимонопольной службы и суда первой инстанции о том, что ОАО "ТрансКонтейнер" на товарном рынке транспортно-экспедиционных услуг, в части "Хранение грузов в контейнерах на терминале прибытия после раскредитования" составляет 100 %, в силу чего правомерно признан доминирующим хозяйственным субъектом в данной сфере деятельности.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что Управление Федеральной антимонопольной службы пришло к ошибочному выводу о том, что в данном случае взимание платы за услугу "Хранение грузов в контейнерах на терминале прибытия после раскредитования" в отсутствие воли заказчика (заявления, оформления заказа, подписания акта приема-передачи груза на хранение) есть форма действия хозяйствующего лица занимающего доминирующее положение, результатом которого явилось ущемления интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ТрансКонтейнер" и ООО "Транскарго Забайкалье" заключен договор транспортной экспедиции от 06 июля 2006 года, что указывает на гражданско-правовой характер отношений между данными субъектами. Указанные отношения в первую очередь регулируются нормами гражданского законодательства, где предусмотрена процедура разрешения споров, связанных с оплатой оказанных услуг, объемом и качеством их предоставления.

Из материалов дела не следует, что спор о неправомерном списании денежных средств ООО "Транскарго Забайкалье" разрешался в гражданско-правовом порядке. Между тем, по мнению суда апелляционной инстанции, выставление счетов на оплату за неоказанные услуги и удержание средств из сумм внесенного аванса по оплате таких услуг, само по себе не может свидетельствовать об ущемлении интересов контрагента с точки зрения ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку это в первую очередь есть нарушение гражданско-правовых обязательств участников сделки.

Довод Управления Федеральной антимонопольной службы о том, что сам факт доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке, безусловно свидетельствует о том, что нарушение им договорных отношений с контрагентами есть безусловное нарушение Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не принимается судом апелляционной инстанции поскольку указанное не вытекает из названного закона.

Как указывает Высший Арбитражный суд РФ в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Между тем ненадлежащее исполнение договора субъектом, занимающим доминирующее положение, само по себе не может свидетельствовать об ущемлении прав стороны по договору.

Каких-либо доказательств, что названные нарушения договора направлены субъектом, занимающим доминирующее положение, на ущемление прав контрагента Управлением Федеральной антимонопольной службы не представлено.

Согласно оспариваемому решению Управления Федеральной антимонопольной службы, Управлением в ходе проверки установлено нарушение заявителем по делу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", состоящее в том, что оно осуществляло одновременно "Плату за услуги "Пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при завозе/вывозе" и платы за задержку контейнеров ОАО "ТрансКонтейнер".

Так из материалов дела следует, что с ООО "Транскарго Забайкалье" была взыскана плата за услуги "Пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при завозе/вывозе" в соответствии с Перечнем работ услуг, оказываемых ОАО "ТрансКонтейнер" (т.1, л/д.84-88). Одновременно с ООО "Транскарго Забайкалье" была взыскана плата за задержку возврата заявителю вывезенного контейнера с территории ОАО "ТрансКонтейнер" на территорию ООО "Транскарго Забайкалье" в порядке и размере, установленным Приложением N 2 к Договору транспортной экспедиции от 06 июля 2006 года N НКП ЗК - 6397.

Вместе с тем, материалами дела установлено, что ООО "Транскарго Забайкалье" Приложение N 2 к Договору транспортной экспедиции от 06 июля 2006 года N НКП Забайкальского края - 6397 не подписывало.

ОАО "ТрансКонтейнер" согласившись с доводом ООО "Транскарго Забайкалье" о том, что данное приложение к договору не подписано сторонами договора, возвратило ООО "Транскарго Забайкалье" суммы, списанные из авансового платежа на основании данного приложения.

Как следует из материалов дела и пояснения сторон, между ОАО "ТрансКонтейнер" и его контрагентами по договорам транспортной экспедиции складываются следующие отношения.

Контрагенты, и в частности ООО "Транскарго Забайкалье", заключив Договор транспортной экспедиции, оплачивает заказанные услуги согласно Перечню работ и услуг, оказываемых ОАО "ТрансКонтейнер", утвержденные в установленном порядке (т.1, л/д.84-88). Согласно указанного перечня (т.1, л/д.85) услуга Пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при завозе (час) и Пользование контейнером ОАО "ТрансКонтейнер" при вывозе (конт/час) составляет 46 руб.

Вместе с тем лицо, подписавшие Приложение N 2 к Договору транспортной экспедиции согласно п. 3 названного приложения в случае вывоза контейнера ОАО "ТрансКонтейнер" со станции (терминала) назначения на склад грузополучателя, обязуется возвратить контейнер на согласованный ОАО "ТрансКонтейнер" терминал до 24 часов дня, следующего за днем вывоза контейнера со станции (терминала). За каждые сутки превышения указанного срока Клиент оплачивает ОАО "ТрансКонтейнер" штраф в установленном приложении N 2 размере.

Таким образом, по мнению суда и участников процесса следует, что контрагенту ОАО "ТрансКонтейнер" по договору транспортной экспедиции предоставляется при заключении договора транспортной экспедиции и Приложения N 2 к договору транспортной экспедиции право выбора на систему оплаты связанной с вывозом и использованием контейнера.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, в случае подписания стороной Приложения N 2 к договору транспортной экспедиции контрагент ОАО "ТрансКонтейнер" до 24 часов дня, следующего за днем вывоза контейнера со станции (терминала) не уплачивает тариф, установленный Перечнем работ услуг, оказываемых ОАО "ТрансКонтейнер" (т.1, л/д.85), но при этом после указанного срока уплачивает санкции в размере согласованном Приложением N2 к договору транспортной экспедиции. И, напротив лицо, не заключившее с ОАО "ТрансКонтейнер" Приложение N2 к договору транспортной экспедиции уплачивает вывоз контейнера со станции (терминала) ОАО "ТрансКонтейнер" по тарифам установленным Перечнем работ услуг, оказываемых ОАО "ТрансКонтейнер" (т.1, л/д.85).

Учитывая основной принцип заключения гражданско-правовых договоров "свобода выбора", суд апелляционной инстанции не находит каких-либо нарушений прав ООО "Транскарго Забайкалье" в выборе им способа оплаты услуг предоставленных ОАО "ТрансКонтейнер".

Ссылка Управления Федеральной антимонопольной службы на то, что списание из внесенных ООО "Транскарго Забайкалье" авансовых сумм, платежей со ссылкой на Приложение N 2 к договору транспортной экспедиции, которое обществом не подписано, при одновременном списании аналогичной платы на основании Перечня работ услуг, оказываемых ОАО "ТрансКонтейнер" нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", судом апелляционной инстанции не принимается, как не основанной на доказательствах, представленных в материалы дела и фактических обстоятельствах установленных судом.

Материалами дела, не опровергается довод ОАО "ТрансКонтейнер", что указанное удержание средств произошло в результате ненадлежащего выполнения трудовых обязанностей работниками предприятия, которые не приняли во внимание, что ООО "Транскарго Забайкалье" Приложение N 2 к договору транспортной экспедиции не подписывало, в связи с чем оплата услуг заявителя на основании данного Приложения уплачиваться ООО "Транскарго Забайкалье" не должна.

По мнению суда апелляционной инстанции, списание с ООО "Транскарго Забайкалье" оплаты согласно Перечня одновременно со списанием сумм со ссылкой на Приложение N 2 к договору транспортной экспедиции, не является каким-либо злым умыслом заявителя, направленным на ущемление прав и интересов контрагентов лица, занимающего доминирующее положение, поскольку само по себе нарушение гражданско-правовых обязательств вытекающих из гражданско-правовой сделки, не может безусловно свидетельствовать о нарушении Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Между тем, доказательств того, что ОАО "ТрансКонтейнер" нарушением гражданско-правовых отношений нарушало Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Управление Федеральной антимонопольной службы суду не представило.

Довод Управления Федеральной антимонопольной службы о том, что контрагентам ОАО "ТрансКонтейнер" непонятно применение Перечня работ услуг, оказываемых ОАО "ТрансКонтейнер" и Приложения N 2 к договору транспортной экспедиции, материалами дела не подтверждается.

Согласно ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Каких-либо нарушений прав и законных интересов ООО "Транскарго Забайкалье", а также Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при заключении Договора транспортной экспедиции от 06 июля 2006 года N НКП ЗК- 6397 Управлением Федеральной антимонопольной службы не установлено.

Довод Управления Федеральной антимонопольной службы о том, что контрагентам ОАО "ТрансКонтейнер" при заключении договора транспортной экспедиции неизвестно о преимуществе заключения Приложения N 2 к договору транспортной экспедиции по сравнению с тарифами указанными в Перечне работ и услуг, оказываемых ОАО "ТрансКонтейнер", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не имеет правового значения.

Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Доказательства того, что условия Приложения N 2 к договору транспортной экспедиции по сравнению с тарифами, указанными в Перечне работ и услуг, оказываемых ОАО "ТрансКонтейнер" более выгодны для ООО "Транскарго Забайкалье" Управлением Федеральной антимонопольной службы в суд не представлялись. Между тем доводы об указанном, при обращении в Управление Федеральной антимонопольной службы ООО "Транскарго Забайкалье" не заявлялись.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что требования ОАО "ТрансКонтейнер" подлежали удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции по существу является правильным и законным.

Довод апелляционной жалобы о том, что резолютивная часть решения суда первой инстанции не содержит ссылки на название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому проверены оспариваемые акты, является правомерным, но не влияющим на существо законности принятого судебного акта.

Нарушение судом первой инстанции п. 2 ст. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции в силу п. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку это не привело к принятию им неправильного решения.

Указание судом первой инстанции в резолютивной части решения неправильного срока для подачи апелляционной жалобы так же не может являться основанием для отмены решения суда первой инстанции в силу п. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку это не привело к принятию им неправильного решения. Данное нарушение может влиять только на срок подачи апелляционной жалобы, которая Управлением Федеральной антимонопольной службы подана в установленные сроки.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы Забайкальского края.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Забайкальского края от "27" ноября 2009 года по делу N А78-7028/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов Г.Г. Ячменёв