Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2010 г. N 04АП-27/2010

г. Чита

5 февраля 2010 г.

Дело N А78-8262/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 4 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 февраля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Визит"

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 декабря 2009 года

по делу N А78-8262/2009

по заявлению Прокуратуры Черновского района г. Читы

о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Визит" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Перевалова Е.А.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от прокуратуры: Коренева Н.А., помощник прокурора, удостоверение ТО N 097649;

от ООО "Фарм-Визит": не было (извещено)

и УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Черновского района г. Читы (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Фарм-Визит" (далее - Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 18 декабря 2009 года заявленное требование удовлетворено, Общество привлечено к ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что Обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению норм действующего законодательства, а именно - заключены договоры на поставку лекарственных средств, однако на момент проверки аптечный пункт не располагал рядом лекарств, включенных в минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, из-за отсутствия их на складах поставщиков. Кроме того, ряд лекарственных средств (дигоксин, финастерид, рабепрозол, феназепам), входящих в состав минимального ассортимента лекарственных средств, отпускаются только по рецепту врача. Рецепты на лекарственные средства обслуживаются в срок, не превышающий пяти рабочих дней с момента обращения гражданина в аптечное учреждение. В материалах дела не имеется доказательств того, что Общество не обеспечивает возможность приобретения гражданами лекарств по рецептам в пятидневный срок, что также свидетельствует об отсутствии состава вменяемого Обществу административного правонарушения.

В отзыве от 21 января 2010 года на апелляционную жалобу прокуратура, не приводя каких-либо конкретных аргументов в отношении доводов Общества, выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания Общество извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением N 19253380, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя прокуратуры, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

На основании лицензии N ЛО-75-02-000007 от 26 марта 2008 года (л.д. 16-18) Общество осуществляет фармацевтическую деятельность, а именно розничную торговлю лекарственными средствами.

Прокуратурой Черновского района г. Читы 18 ноября 2009 года проведена плановая проверка соблюдения законодательства о лицензировании в принадлежащем Обществу аптечном пункте, расположенном по адресу: г. Чита, проспект Фадеева, 14, 2-й этаж ТЦ "Благодатный".

В ходе проверки установлено отсутствие лекарственных средств, предусмотренных приказом Минздрава России от 29.04.2005 N 312 "О минимальном ассортименте лекарственных средств", а именно: хлоропирамин (раствор для инъекций, таблетки), вальпроевая кислота (капли для приема внутрь, сироп, лиофилизат для приготовления раствора), бромдигидрохлорфенилбензодиазепин (феназепам) (таблетки), левофлоксацин (таблетки покрытые оболочкой), итраконазол (раствор для приема внутрь, капсулы), дигоксин (таблетки), рабепразол (таблетки покрытые оболочкой), финастерид (таблетки), будесонид (порошок для ингаляций дозированный), кромоглициевая кислота и ее натриевая соль (порошок для ингаляций в капсулах, аэрозоль для ингаляций дозированный, раствор для ингаляций).

По результатам проверки был составлен Акт от 18 ноября 2009 года (л.д. 26) и вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 19 ноября 2009 года (л.д. 19-23).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ правильными, исходя из следующего.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В примечании к статье 14.1 КоАП РФ указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с подпунктом в) пункта 4 и пунктом 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение о лицензировании фармацевтической деятельности), под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона от 22.06.98 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

Пунктом 8 статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" предусмотрено, что аптечные учреждения обязаны обеспечивать установленный федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств, минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.

Согласно пункту 74 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.98 N 55 (далее - Правила продажи отдельных видов товаров), продавец обязан обеспечить продажу лекарственных препаратов минимального ассортимента, необходимых для оказания медицинской помощи, перечень которых устанавливается Минздравсоцразвития России.

В настоящее время минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 29.04.2005 N 312.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 14.12.2005 N 785 (далее - Порядок отпуска лекарственных средств), для бесперебойного обеспечения населения лекарственными средствами аптечные учреждения (организации) обязаны иметь в наличии минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 29.04.2005 N 312.

Судом первой инстанции установлено, что фактически на момент проверки в аптечном пункте, принадлежащем Обществу, отсутствовали следующие лекарственные средства, включенные в минимальный ассортимент, - феназепам, дигоксин, финастерид и рабепразол.

Отсутствие остальных лекарственных средств, упомянутых в акте проверки от 18 ноября 2009 года, прокуратурой не доказано, поскольку ею не было учтено, что лекарственные средства имеют не только международные непатентованные наименования (МНН), которые приведены в перечне минимального ассортимента, но и торговые названия, указываемые наряду с МНН в инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата либо на первичной заводской упаковке.

Торговые и международные непатентованные наименования лекарственных средств приведены в Государственном реестре лекарственных средств, а также в ряде ведомственных нормативных актов (например, в приказе Минздравсоцразвития России и Росздравнадзора от 30.12.2005 N 2943-Пр/05 "О ценах на препараты, включенные в программу ДЛО в 2005 году").

Судом первой инстанции установлено, и прокуратурой данное обстоятельство по существу не оспаривается, что на момент проверки в аптечном пункте фактически имелись в наличии такие лекарственные средства с торговыми названиями, как супрастин (МНН - хлоропирамин), депакин (вальпроевая кислота), ирунин (итраконазол), лефокцин (левофлоксацин), пульмикорт (будесонид) и кромогексал (кромоглициевая кислота и ее натриевая соль).

Выводы суда первой инстанции подтверждаются имеющимися в материалах доказательствами, в том числе инвентаризационной описью (л.д. 97-99), приказом о проведении инвентаризации от 19 ноября 2009 года N 13 (л.д. 110), инструкциями по медицинскому применению лекарственных средств (л.д. 80, 82, 84, 86, 111-113).

Вместе с тем, данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку на момент проверки в аптечном пункте не имелось четырех лекарственных средств, включенных в минимальный ассортимент (феназепам, дигоксин, финастерид и рабепразол).

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии в его действиях вины признаются необоснованными в силу следующего.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого Обществу административного правонарушения прокуратурой в материалы дела представлены:

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 19 ноября 2009 года (л.д. 19-23);

- письменное объяснение генерального директора Общества Ковалева В.В. на указанное постановление, в котором он не указал на наличие в аптечном пункте упомянутых в постановлении лекарственных средств (л.д. 24);

- акт проверки от 18 ноября 2009 года (л.д. 26);

- письменное объяснение генерального директора Общества Ковалева В.В. от 18 ноября 2009 года, в котором он подтвердил отсутствие в аптечном пункте на момент проверки таких лекарственных средств, как дигоксин, финастерид и рабепразол (л.д. 27);

- письменное объяснение фармацевта Гулый М.Н. от 18 ноября 2009 года, в котором она не отрицала факта отсутствия в аптечном пункте лекарственных средств, указанных в акте проверки (л.д. 28).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что объяснения Ковалева В.В. и Гулый М.Н. от 18 ноября 2009 года получены с нарушением закона и поэтому не имеют юридической силы, является необоснованным, поскольку на основании пункта 1 статьи 22 Федерального закона от 17.01.92 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор при осуществлении своих полномочий вправе вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

Кроме того, отсутствие на момент проверки ряда лекарственных средств, включенных в минимальный ассортимент, подтверждается и Актом опроса Гулый М.Н., составленным представителем Общества - адвокатом Котляровой Т.А. (л.д. 95-96).

Факт отсутствия на момент проверки в аптечном пункте феназепама, дигоксина, финастерида и рабепразола Обществом по существу не оспаривается, в том числе и в апелляционной жалобе. Общество ссылается лишь на то, что указанных лекарственных средств не имелось у оптовых поставщиков, в подтверждение чего им в материалы дела представлены письма ЗАО "Шрея Корпорэйшн", ЗАО "Центр внедрения "Протек" и ЗАО "РОСТА" (л.д. 72, 108-109).

Однако из писем ЗАО "РОСТА" от 14 декабря 2009 года N 120 (л.д. 72) и ЗАО "Центр внедрения "ПРОТЕК" (л.д. 102) следует, что в сентябре-ноябре от Общества поступали заявки на такие лекарственные средства, как рабепразол, финастерид и дигоксин. То есть заявок на отгрузку феназепама Обществом не делалось.

В письме ЗАО "Шрея Корпорэйшн" от 17 декабря 2009 года (л.д. 109) указано, что заявок на приобретение дигоксина, финастерида и рабепразола от ООО "Фарм-Визит" в сентябре-ноябре 2009 года не поступало.

В материалах дела имеются договор поставки медицинской и иной продукции от 1 апреля 2009 года N 426, заключенный между Обществом и ЗАО "Фармацевтическая акционерная компания "БАЛТИМОР" (л.д. 106-107), а также счет-фактура N Ир017160, выставленный этим поставщиком (л.д. 91-94), однако доказательств направления заявок на приобретение дигоксина, феназепама, рабепразола и финастерида в адрес данного поставщика Обществом в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом Общества о том, что им принимались все зависящие от него меры для соблюдения требований пункта 8 статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах", пункта 74 Правил продажи отдельных видов товаров и пункта 1.5 Порядка отпуска лекарственных средств.

Необоснованной признается и ссылка заявителя апелляционной жалобы на пункт 2.12 Порядка отпуска лекарственных средств, согласно которому рецепты на лекарственные средства, входящие в минимальный ассортимент лекарственных средств, обслуживаются в срок, не превышающий пяти рабочих дней с момента обращения больного в аптечное учреждение (организацию).

Действительно, дигоксин, феназепам, рабепразол и финастерид не включены в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 13.09.2005 N 578, и на основании пункта 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств и пункта 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (ОСТ 91500-05.0007-2003), утвержденного приказом Минздрава России от 04.03.2003 N 80, должны реализовываться только по рецептам врачей.

Вместе с тем, указанные средства включены и в минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 29.04.2005 N 312, в связи с чем к ним применяются требования, установленные пунктом 8 статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах", пунктом 74 Правил продажи отдельных видов товаров и пунктом 1.5 Порядка отпуска лекарственных средств.

На основании части 2 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

В связи с этим положения пункта 8 статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и пункта 74 Правил продажи отдельных видов товаров имеют приоритет перед пунктом 2.12 Порядка отпуска лекарственных средств.

К тому же, как полагает суд апелляционной инстанции, пункт 2.12 Порядка отпуска лекарственных средств устанавливает лишь максимальный срок отпуска лекарственных средств, но не изменяет правовой режим, установленный для лекарственных средств, включенных в минимальный ассортимент, и не освобождает аптечные учреждения от обязанности постоянно иметь в наличии такие лекарственные средства.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, арбитражным судом апелляционной инстанции также проверены, но они не опровергают правильных по существу и обоснованных выводов суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 декабря 2009 года по делу N А78-8262/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 декабря 2009 года по делу N А78-8262/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Э.В. Ткаченко Д.Н. Рылов