Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. N 04АП-662/2010

г. Чита

Дело N А78-9270/2009

"16" марта 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите

на Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 января 2010 г.

по делу N А78-9270/2009

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Шафран"

к Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите

об оспаривании постановления о назначении административного наказания

(суд первой инстанции - А.Б.Литвинцев),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Мезина Н.В. (протокол общего собрания участников ООО "Шафран" N 1 от 12.05.2006г.);

от заинтересованного лица: Ушаков А.С. (доверенность от 25.01.2010г. N 05-19/16); Норбоева Р.Б. (доверенность от 11.01.2010г. N 05-19/5);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Шафран" (далее - общество) обратилось с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите (далее - налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления налогового органа N 24-224 от 14.05.2009г. о назначении административного наказания.

Решением от 29 января 2010 г. Арбитражный суд Забайкальского края заявленные требования удовлетворил. В обоснование суд указал, что результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт. Считает, что налоговые органы, действовали в пределах полномочий, определенных Федеральным законом от 22 мая 2003 года N54-ФЗ. Данный Федеральный закон не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на осуществление контрольной закупки.

Представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы. Суду пояснили, что закупка одной бутылки коньяка производилась должностным лицом налогового органа в присутствии работника милиции. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Директор общества в судебном заседании возразила против доводов апелляционной жалобы. Суду пояснила, что налоговым органом была произведена закупка товара. Алкогольная продукция в магазине находилась на хранении, общество продукцию не реализовывало. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Шафран" зарегистрировано в качестве юридического лица 13 июня 2006 г. за ОГРН 1067536044872, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридических лиц серия 75 N 001805774 (л.д.5), ему присвоен ИНН 7536071623, что подтверждается свидетельством серия 75 N 000768186 (л.д.6).

На основании поручения N 24-181 от 29 апреля 2009 г., с которым была ознакомлена продавец Малинова Г.О. (л.д.32), должностными лицами налогового органа при участии сотрудника милиции 29 апреля 2009 г. была проведена проверка соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в магазине "Продукты", расположенном по адресу: г.Чита, 1 микрорайон, д.27, пом.44, принадлежащего ООО "Шафран", о чем были составлены акты: Акт проверки N 006247/24-647 от 29.04.2009 г. (далее - Акт проверки, л.д.30); Акт проверки N 006246 от 29.04.2009 г. (л.д.11); Акты о проверке наличных денежных средств кассы от 29.04.2009 г. (л.д.12, 29).

Как следует из Акта проверки N 006247/24-647 от 29.04.2009 г. (л.д.30), в 12 час. 24 мин. при продаже одной бутылки коньяка "Слава-пятилетний" по цене 280 руб. продавцом Малиновой О.Г. контрольно-кассовая техника, заводской N 0047387, применена не была, чек не отпечатан и не выдан в виду того, что контрольно-кассовая техника была отключена от сети. Объяснения аналогичного содержания дала продавец Малинова Г.О. (л.д.28)

Согласно акту проверки N 006246 от 29.04.2009 г. (л.д.11), в 12 час. 25 мин. при продаже одной пачки чая по цене 7 руб. контрольно-кассовая техника, заводской N0052084, была применена, чек отпечатан и выдан.

Из актов о проверке наличных денежных средств кассы следует (л.д.12, 29), что у продавца Малиновой Г.О. имеются в наличии денежные средства по ККТ, заводской N 0047387, в сумме 2380 руб., по ККТ, заводской N 0052084, в сумме 287 руб.

При этом в акте по ККТ, заводской N 0047387, отмечено, что отчет по ККТ снять невозможно ввиду того, что ККТ отключена (л.д.29).

Согласно акта проверки N 006247/24-647 от 29 апреля 209г. руководитель общества приглашался к 9 часам 00 минут 30 апреля 209г. для составления протокола об административном правонарушении (л.д.30 оборот листа).

30 апреля 2009 г. налоговым органом составлено дополнение к акту проверки (л.д.31).

Протокол об административном правонарушении N 000214 (далее - Протокол, л.д.9,27) был составлен 07 мая 2009 г. с участием руководителя общества. Обстоятельства дела изложены в Протоколе также как в Акте проверки. Общество ознакомлено с датой рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенного на 14 мая 2009 г. в 10 часов 00 минут.

14 мая 2009 г. в отношении общества вынесено Постановление N 24-224 о назначении административного наказания (далее - Постановление, л.д.8, 26). Обстоятельства дела изложены в Постановлении также как в Акте проверки и Протоколе. Как следует из Постановления, Общество было признана виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с данным Постановлением, общество обжаловало его в Арбитражный суд Забайкальского края. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим мотивам.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Частью 6 данной статьи установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с абз.2 ч.1 ст.7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в ред. от 27.07.2006г.) налоговые органы вправе осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В соответствии со ст.5 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - закон N 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки;

обеспечивать ведение и хранение в установленном порядке документации, связанной с приобретением и регистрацией, вводом в эксплуатацию и применением контрольно-кассовой техники, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике, предоставлять им указанную документацию;

производить при первичной регистрации и перерегистрации контрольно-кассовой техники введение в фискальную память контрольно-кассовой техники информации и замену накопителей фискальной памяти с участием представителей налоговых органов.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

В соответствии с п.1 ст.7 закона N 54-ФЗ налоговые органы:

осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона;

осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей;

проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок;

проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков;

налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии с п.2 ст.7 закона N 54-ФЗ органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N144-ФЗ) проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

В соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В соответствии со ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что должностные лица налогового органа не были наделены полномочиями на совершение проверочной закупки в магазине "Продукты", расположенном по адресу: г.Чита, 1 микрорайон, д.27, пом.44, принадлежащего ООО "Шафран".

Доказательствами по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

С учетом положений части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, Акты проверки, объяснения продавца, Протокол, составленные с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не могут являться доказательствами, подтверждающими событие административного правонарушения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что присутствие сотрудника милиции при проведении налоговой инспекцией мероприятий по осуществлению контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ также не дает права налоговым органам на осуществление проверочной закупки в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Иных доказательств, свидетельствующих о неприменении ООО "Шафран" контрольно-кассовой техники при продаже одной бутылки коньяка "Слава-пятилетний" по цене 280 руб., налоговым органом суду не представлено. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно посчитал, что оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ является незаконным и подлежит отмене.

Ссылка общества на письмо Генеральной прокуратуры N 73/3-133-2009 г. от 25.06.2009г. отклоняется, так как в данном письме генеральная прокуратура выражает свое согласие с позицией налоговых органом относительно применения Федерального закона N 294-ФЗ. Ссылка на Постановление Верховного суда РФ от 24 июля 2009 г. N 46-ад09-1 отклоняется, так как единообразие судебной практики в системе арбитражных судов обеспечивается Высшим арбитражным Судом РФ, позиция которого выражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2, постановлении Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 1000/09 по делу N А31-1247/2008-15.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела нет достаточных доказательств, подтверждающих событие вменяемого обществу административного правонарушения. Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы по вышеизложенным мотивам.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 января 2010 г. по делу N А78-9270/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О. Никифорюк

Судьи

Э.П. Доржиев Э.В. Ткаченко