Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2010 г. N 06АП-649/2010

г. Хабаровск

30 марта 2010 г.

N 06АП-649/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Михайловой А.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Капустиной Л. В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Мир-Фарма": не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу: не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

на решение от 17.01.2010

по делу N А80-327/2009 Арбитражного суда Чукотского автономного округа принятое судьей Дерезюк Ю.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Мир-Фарма"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

Общество с ограниченной ответственностью "Мир-Фарма" (далее - ООО "Мир-Фарма", общество) обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (далее - Чукотский УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 04.12.2009 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа 300 000 руб.

В обоснование требований общество указало на нарушение антимонопольным органом порядка проведения внеплановой проверки, поскольку она была проведена без соответствующего решения руководителя органа, а также на неверное определение Чукотским УФАС России товарного рынка. Считает, что отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.31.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 17.01.2010 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено, поскольку был нарушен процессуальный порядок привлечения юридического лица к административной ответственности, так как общество не было уведомлено о времени и месте рассмотрения составления протокола, следовательно, законному представителю ООО "Мир-Фарма" не была обеспечена возможность воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2. КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, Чукотский УФАС России обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с нарушением норм материального права, а также несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на необоснованность вывода суда о процессуальных нарушениях, поскольку проверка производилась не в отношении ООО "Мир-Фарма", а в отношении ИП Галанцева С.П. Вместе с тем, дело о нарушении антимонопольного указанным обществом антимонопольного законодательства было возбуждено по материалам проверки, проведенной совместно прокуратурой г. Анадыря и Управлением Росздравнадзора по Чукотскому автономному округу.

Считает, что продуктовые границы товарного рынка антимонопольным органом определены верно.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседании суда апелляционной инстанции участия не принимали.

Чукотским УФАС России заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей, в связи с невозможностью участия в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) удовлетворил указанное выше ходатайство.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО "Мир-Фарма" осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии N ЛО-87-02-000002 от 16.03.2009 (срок действия до 16.03.2014). Объектом, используемым для осуществления фармацевтической деятельности общества является аптека, расположенная по адресу: г. Анадырь, ул. Отке, 26, осуществляющая розничную торговлю лекарственными средствами.

Во исполнение требования прокуратуры Чукотского автономного округа антимонопольным органом был издан приказ от 11.11.2009 N 90, согласно которому поручено провести внеплановую проверку аптечного учреждения "Мир" индивидуального предпринимателя Галанцева Сергея Петровича на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства, за период январь-ноябрь 2009 года.

Проверка проводилась в период с 12.11.2009 по 16.11.2009, местом проведения проверки указан г. Анадырь, ул. Отке, 26, в отсутствие представителей проверяемого лица.

13.11.2009 Чукотским УФАС России проведена совместная проверка с Прокуратурой г. Анадырь и Управлением Росздравнадзора по Чукотскому АО.

В ходе проведения проверки был выявлен факт нарушения аптекой "Мир" порядка ценообразования на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, предельные торговые надбавки на которые установлены распоряжением Правительства Чукотского автономного округа от 29.09.2009 N 464-рп, а именно:

1. Реализация аскорбиновой кислоты производилась с превышением предельной розничной надбавки, на 1,09 руб.

2. Реализация нитроксолина производилась с превышением предельной розничной надбавки, на 8,08 руб.

3. Реализация сальбутамола (шесть упаковок и две упаковки) производилась с превышением предельной розничной надбавки, на 4,82 и 4,52 руб. соответственно.

4. Реализация фуросемида производилась с превышением предельной розничной надбавки, на 0,93 руб.

По результатам проверки составлен акт от 16.11.2009 N 57/3-1.

Решением Чукотского УФАС России от 02.12.2009 установлено, что по результатам анализа товарного рынка розничной торговли лекарственными средств положение общества признано доминирующим на локальном рынке розничной торговли лекарственными средствами, в пределах городского округа Анадырь, с долей менее 35%, на основании части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указанное решение вместе с материалами дела были переданы для возбуждения производства по делу об административном правонарушении по статье 14.31.1 КоАП РФ.

02.12.2009, с участием и.о. заведующей аптекой "Мир" ООО "Мир-Фарма" Линник Н.С., без надлежащего извещения законного представителя ООО "Мир-Фарма", заместителем руководителя - начальником отдела контроля антимонопольного и рекламного законодательства Чукотского УФАС России Шалфеевым В.К. составлен протокол N 7/3-02 об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31.1. КоАП РФ.

Определением административного органа от 02.11.2009 и непосредственно протоколом от 02.12.2009 дело об административном правонарушении назначено к рассмотрению на 04.12.2009 на 10 часов.

По результатам рассмотрения дела административным органом вынесено постановление от 04.12.2009 о наложении штрафа в отношении ООО "Мир-Фарма" в размере 300 000 руб.

Не согласившись с названным постановлением, ООО "Мир-Фарма" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Частью 1 статьи 1.6. КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 28.2. КоАП РФ установлено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором, в том числе, указываются дата и место его составления, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также фактические сведения о событии административного правонарушения, месте и времени его совершения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол об административном правонарушении представляют собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляются в отношении конкретного лица и являются необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности. Они несут обвинительную функцию.

Следовательно, составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии его законного представителя (статья 28.2. КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 25.4. КоАП РФ, законные представители осуществляют защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 25.4. КоАП РФ предусмотрено, что законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом, являются его руководитель, а также иное лицо, признанное, соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В силу частей 3-5 статьи 28.2. КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно требованиям части 4.1 названной статьи, в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Следовательно, указанной нормой установлено условие, при котором протокол может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, то есть лишь в случае его надлежащего извещения о времени и месте проведения названного процессуального действия.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", предусмотрено, что, установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как следует из материалов дела, Уставом ООО "Мир-Фарма" (т.1 л.д.70-86) определено, что высшим органом управления является Общее собрание участников, которое принимает решения по любым вопросам его деятельности. Единоличным исполнительным органом является генеральный директор, осуществляющий свои права по управлению обществом непосредственно, действующий без доверенности от имени общества и представляющий его интересы во всех предприятиях, учреждениях, организациях (пункты 9, 10 Устава).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (т.1 л.д.87 - 92) и устава общества следует, что участником общества и одновременно его генеральным директором является Галанцев Сергей Петрович.

02.12.2009 в отношении общества антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении по признакам статьи 14.31.1. КоАП РФ с участием и.о. заведующей аптекой "Мир" ООО "Мир-Фарма" Линник Н.С.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что названный протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО "Мир-Фарма".

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Чукотским УФАС России не представлено ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции доказательств уведомления законного представителя общества о времени и месте проведения указанного процессуального действия. Материалы административного производства также не содержат доказательств надлежащего уведомления общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, вменяемом обществу.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что антимонопольным органом был нарушен процессуальный порядок привлечения юридического лица к административной ответственности, поскольку законному представителю юридического лица не была обеспечена возможность воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2. КоАП РФ, о предоставлении ряда гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 02.12.2009 N 7/3-02, оформленный с нарушением требований положений статьи 28.2. КоАП РФ, не может быть признан доказательством по делу, в силу положений статьи 64 АПК РФ и статьи 26.2. КоАП РФ, а также не может являться правовым основанием для привлечения к административной ответственности.

Поскольку установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, возбуждающих дела об административных правонарушениях, то несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание не может быть применено, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушения со стороны антимонопольного органа процессуального порядка привлечения юридического лица к административной ответственности подлежит отклонению, поскольку в силу пункта 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица только в случае его надлежащего уведомления о времени и месте проведения указанного процессуального действия.

Довод апелляционной жалобы о том, что продуктовые границы товарного рынка антимонопольным органом определены верно, судом отклоняется как не имеющий правовое значение, при допущенном административным органом нарушении порядка привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 17 января 2010 года по делу N А80-327/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

А.И. Михайлова Е.И. Сапрыкина