Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2010 г. N 07АП-5565/10

г. Томск

Дело N 07АП-5565/2010(2, 3)

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Кресса В.В., Лобановой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Галимовой Р.Д.,

при участии:

от истца: без участия (извещен),

от ответчиков: без участия (извещены),

от третьего лица - ООО "Аудиторская фирма "Енисейаудит": Кармышева Н.В. по доверенности N 05/07/01 от 05.07.2010г.,

от третьих лиц - ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ", ЗАО "АРКО-аудит", ООО Аудиторская компания "АВЕГА", ООО "РСМ Топ-аудит", ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник", ООО "Аудит-Н", ЗАО "МКПЦН", ЗАО АФ "ФИНАНСЫ-Н", ООО "ЛИДЕР АУДИТ", ЗАО "Руспромаудит": без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Новосибирской Аудиторское Товарищество" и ФГУП "СНИИГГиМС"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.08.2010г. (судья Лихачев М.В.)

по делу N А45-9543/2010

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

к: 1) Федеральному государственному унитарному предприятию "Сибирский научно-исследовательский институт геологии, геофизики и минерального сырья"

третьи лица: ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ", ЗАО "АРКО-аудит", ООО Аудиторская компания "АВЕГА", ООО "РСМ Топ-аудит", ООО Аудиторская фирма "Енисейаудит", ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник", ООО "Аудит-Н", ЗАО "МКПЦН", ЗАО АФ "ФИНАНСЫ-Н", ООО "ЛИДЕР АУДИТ", ЗАО "Руспромаудит",

о признании недействительными результатов открытого конкурса и договоров на проведение аудиторской проверки,

УСТАНОВИЛ

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирский УФАС России) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Сибирский научно-исследовательский институт геологии, геофизики и минерального сырья" (далее - ФГУП "СНИИГГиМС") и закрытому акционерному обществу "Новосибирское аудиторское товарищество" (далее - ЗАО "НАТ") о признании недействительными результатов открытого конкурса по отбору аудиторской организации на право заключить договоры на оказание услуг по проведению аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2009 и 2010 годы, а также о признании недействительными договоров N 81 от 16.11.09 и N 105 от 11.01.10.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ", ЗАО "АРКО-аудит", ООО Аудиторская компания "АВЕГА", ООО "РСМ Топ-аудит", ООО Аудиторская фирма "Енисейаудит", ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник", ООО "Аудит-Н", ЗАО "МКПЦН", ЗАО АФ "ФИНАНСЫ-Н", ООО "ЛИДЕР АУДИТ", ЗАО "Руспромаудит".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.08.2010г. (резолютивная часть объявлена 12.08.2010г.) исковые требования удовлетворены, результаты открытого конкурса по отбору аудиторской организации на право заключить договоры на оказание услуг по проведению аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2009 и 2010 годы. признаны недействительными. А также признаны недействительными договоры N 81 от 16.11.09 и N 105 от 11.01.10 на проведение аудиторской проверки, заключенные между ФГУП "Сибирский научно-исследовательский институт геологии, геофизики и минерального сырья" и ЗАО "Новосибирское аудиторское товарищество".

Не согласившись с вынесенным решением, ЗАО "НАТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд подменяет юридические понятия и не правильно истолковывает закон. По мнению заявителя, суд не дал оценку тому обстоятельству, что ЗАО "НАТ" при прочих равных условиях с тем же ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ" предложило заказчику значительно более высокое качество услуг и квалификацию своих специалистов. Кроме того, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что в протоколе конкурсной комиссии невозможно установить по каким основаниям были присвоены соответствующие баллы участникам конкурса, в том время как Закон N 94-ФЗ не содержит обязанности конкурсной комиссии отражать в развернутом виде, либо конкретизировать каким образом и в каком арифметическом порядке производился подсчет баллов. Судом не приняты во внимания те обстоятельства, что победителем конкурса признан тот участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта.

ФГУП "СНИИГГиМС" в своей апелляционной жалобе просит решение отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении иска. По мнению заявителя, суд первой инстанции не аргументировано отклонил довод ответчика о том, что у истца отсутствует законная возможность на обращение в суд с настоящим иском. Суд первой инстанции не указал, какие конкретно, нормы федеральных законов или подзаконных актов нарушила конкурсная комиссия предприятия, либо каким нормам права не соответствует конкурсная документация, и в чем, состоит нарушение законодательства о конкуренции не в отношении публичных интересов, а применительно к 13 аудиторским организациям участникам открытого конкурса. Вывод суда о неправильном применении конкурсной комиссией п.4 Правил проведения открытого конкурса не соответствует обстоятельствам дела, т.к. в конкурсной документации формула выставления баллов по этому критерию расписана очень подробно и на страницах 13-14 Протокола оценки и сопоставление заявок на участие в конкурсе приводятся условия исполнения договора, предложенные всеми участниками конкурса.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы ответчиков без удовлетворения, указывая, что довод ЗАО "НАТ" относительно критериев оценки заявок, противоречит нормам материального права. Из смысла Федерального закона N 94-ФЗ следует, что под порядком оценки заявок, который должен устанавливаться в конкурсной документации, подразумевается порядок оценки критериев через установление их содержания и значимости. В конкурсной документации не указана система присвоения конкретного количества баллов, которые должны выставлять эксперты при оценке заявок, указано лишь максимальное количество баллов, которые могли получить участники конкурса при оценке их заявок по критериям. Довод о том, что ЗАО "НАТ" по сравнению с ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ" предложило заказчику значительно более высокое качество услуг и квалификацию своих специалистов, не может иметь правового значения при рассмотрении данного спора, поскольку Федеральным законом N 94-ФЗ предусматривается именно такая процедура проведения конкурса, которая направлена на выявление лица, предложившего лучшие условия исполнения контракта (ч. 1 ст. 20, ч. 2,4, 8 ст. 28 Федерального закона N 94-ФЗ). Ссылка ЗАО "НАТ" на то, что антимонопольный орган не представил доказательств нарушения порядка определения победителя торгов, не обоснованна. Судом первой инстанции правомерно установлено, что раздел 24 информационной карты конкурсной документации не содержит порядок оценки критериев, установленных конкурсной комиссией. Мнение ФГУП "СНИИГГиМС" о том, что антимонопольный орган не вправе обращаться в суд с иском о признании торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, противоречит ст.8 Конституции Российской Федерации, ч.4 ст.17, п.п. б, з п. 6 части 1 ст.23 Федерального закона "О защите конкуренции". Ссылка ФГУП "СНИИГГиМС" на то, что доводы суда о неправильном применении конкурсной комиссией п. 42 Правил проведения открытого конкурса не соответствуют обстоятельствам дела, несостоятельна. Судом правильно указано, что при использовании указанной в пункте 42 Правил проведения открытого конкурса формулы расчета критерия "цена контракта" участники конкурса получили бы иные баллы, отличные от тех, что зафиксированы в протоколе. Довод ФГУП "СНИИГГиМС" о том, что суд не проверил арифметику баллов, является несостоятельным. Судом правильно отмечено, что при отсутствии шкалы оценок не представляется возможным проверить правильность определения победителя конкурса.

Третье лицо - ООО АФ "Енисейаудит" в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что конкурсной комиссией при оценке и сопоставлении заявок нарушены нормы ч. 2 ст. 28 Федерального закона N 94-ФЗ - нарушен порядок оценки заявок, установленный Конкурсной документацией. Довод ответчиков о том, что суд не дал оценку тому обстоятельству, что ЗАО "НАТ" при прочих равных условиях предложило заказчику значительно более высокое качество услуг и квалификацию своих специалистов, необоснован.

Ответчики и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии с частями 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, ФГУП "СНИИГГиМС", доля государственной собственности в уставном капитале которого составляет не менее 25 процентов, был проведен открытый конкурс по отбору аудиторской организации для осуществления его обязательного ежегодного аудита за 2009 год (лот N 1) и 2010 год (лот N 2).

На участие в открытом конкурсе было подано 12 заявок по лоту N 1 и 13 заявок по лоту N 2.

Далее конкурсной комиссией рассмотрены заявки на участие в конкурсе, о чем составлен протокол от 28.10.09. К участию в конкурсе допущены и признаны участниками конкурса ЗАО "НАТ", ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ", ЗАО "АРКО-аудит", ООО Аудиторская компания "АВЕГА", ООО "РСМ Топ-аудит", ООО Аудиторская фирма "Енисейаудит", ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник", ООО "Аудит-Н", ЗАО "МКПЦН", ЗАО АФ "ФИНАНСЫ-Н", ООО "ЛИДЕР АУДИТ" и ЗАО "Руспромаудит" (по обоим лотам).

ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ" обратилось в Новосибирский УФАС России с жалобой на несогласие с решением конкурсной комиссии о признании победителем конкурса и допущенные при проведении конкурса нарушения.

Решением УФАС по НСО от 07.04.10 ФГУП "СНИИГГиМС" признано нарушившим положения Закона о защите конкуренции.

Указывая на принятое решение и допущенные при проведении конкурса нарушения, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что при проведении конкурса нарушены правила, предусмотренные ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд апелляционной инстанции считает, что арбитражный суд первой инстанции принял правильное решение исходя из следующего.

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно рекомендациям, изложенным Президиумом Высшего Арбитражного Суда в пункте 5 информационного письма от 22.12.2005 N 101, следует, что при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результаты торгов.

Из части 1 статьи 1 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции; предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а так же государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; 2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что раздел 24 информационной карты конкурсной документации не содержит порядок оценки критериев, установленных конкурсной комиссией.

В соответствии с ч. 7 ст. 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом заказчиком в конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные настоящим Федеральным законом, их содержание и значимость.

В соответствии с частью 4 статьи 22 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частями 4 - 6 статьи 28 названного Закона (пункт 14), а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (пункт 15).

По правилам статьи 28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (часть 2). Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок, в частности, могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг; срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; другие критерии в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов (часть 4).

По смыслу приведенных норм, установленный в конкурсной документации порядок оценки и сопоставления заявок должен отвечать принципу определенности и однозначности. При этом положения Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусматривают право комиссии на изменение либо установление самостоятельно (в дополнение к конкурсной документации) порядка оценки и сопоставления заявок.

В связи с тем, что в конкурсной документации порядок начисления баллов по критериям не конкретизирован, соответственно при проведении конкурса не были соблюдены требования, установленные ч.7 ст.65 названного Федерального закона N 94-ФЗ.

На основании вышеизложенного довод апелляционной жалобы ЗАО "НАТ" о том, что Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено право заказчика самостоятельно определять порядок оценки заявок, а не критериев, отклоняется, как основанный на неверном толковании нормы права.

Довод апелляционной жалобы ЗАО "НАТ" о том, что судом первой инстанции не дана оценка тому, обстоятельству, что ответчик предложил заказчику значительно более высокое качество услуг, отклоняется за необоснованностью.

Согласно ч.1 ст.20 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в целях настоящего Федерального закона под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

В соответствии ч. 2 ст. 28 этого же закона, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Из вышеприведенных норм следует, что процедура проведения конкурса направлена на выявление лица, предложившего лучшие условия исполнения контракта.

Поскольку материалами дела установлено, что ЗАО "НАТ", предложило более высокий размер стоимости аудиторских услуг, более длительный период оказания услуг по сравнению с ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ", соответственно условия исполнения контракта не являются лучшими.

Таким образом, была нарушена регламентированная законом процедура проведения конкурса.

Довод апелляционной жалобы ЗАО "НАТ" о том, что Федеральный "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не содержит обязанности конкурсной комиссии отражать в развернутом подсчет балов, отклоняется, как противоречащий нормам права.

В соответствии с ч.10 ст. 28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная комиссия ведет протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, в котором должны содержаться сведения о месте, дате, времени проведения оценки и сопоставления таких заявок, об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были рассмотрены, о порядке оценки и о сопоставлении заявок на участие в конкурсе, о принятом на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе решении о присвоении заявкам на участие в конкурсе порядковых номеров, сведения о решении каждого члена комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе и т.д.

Таким образом, в протоколе должны содержаться сведения о порядке оценки и о сопоставлении заявок на участие в конкурсе.

Ссылка в апелляционной жалобе ФГУП "СНИИГГиМС" на отсутствие у истца законной возможности на обращение в суд первой инстанции и неаргументированное отклонение данного довода ответчика, является несостоятельной.

Статьей 23 (п.п. б, з п. 6) Федерального закона "О защите конкуренции" установлено право антимонопольной службы обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании торгов недействительными.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрено право на обращение антимонопольного органа в суд для защиты публичных интересов Российской Федерации в части обеспечения и защиты конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не указал какие нормы права нарушила конкурсная комиссия применительно к 13 аудиторским организациям участникам открытого конкурса, отклоняется, как несостоятельный.

По смыслу ч. 7, 17 ст. 4 и ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" действиями, направленными на недопущение, ограничение и устранение конкуренции при размещении заказов для государственных нужд, могут быть признаны действия, вследствие которых один или несколько участников размещения заказа должны быть поставлены в преимущественное положение, позволяющее им в одностороннем порядке влиять на результаты конкурса.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что при предложении ЗАО "НАТ" более высокого размера стоимости аудиторских услуг и более длительного периода оказания услуг по сравнению с ЗАО "БДО Юникон ГИД-АУДИТ", ЗАО "НАТ" по итогам конкурса набрало большее количество балов, таким образом, было поставлено в преимущественное положение перед другими участниками конкурса.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что в конкурсной документации формула выставления баллов по критерию расписана подробно, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку судом первой инстанции верно указано, что в отсутствие шкалы оценок не представляется возможным проверить правильность определения победителя конкурса.

Кроме того, в конкурсной документации отсутствовала система присвоения конкретного количества балов, которые должны выставлять эксперты при оценке заявок по критериям: срок оказания услуг, срок предоставления гарантии качества, объем предоставления гарантии качества услуг, качество услуг и квалификация участника конкурса.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленною требования по существу.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269 (пунктом 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.08.2010 г. по делу N А45-9543/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ЗАО "Новосибирской Аудиторское Товарищество" и ФГУП "СНИИГГиМС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

В.В. Кресс Л.Е. Лобанова