Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 08АП-5352/2010

город Омск

26 октября 2010 г.

Дело N А46-23293/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5352/2010)

Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро"

на решение Арбитражного суда Омской области от 20 мая 2010 года,

принятое по делу N А46-23293/2009 (судья Савинов А.В.)

по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания"

к Муниципальному унитарному производственно эксплуатационному предприятию "Омскэлектро"

о взыскании 45 183 040 рублей 52 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" - Малого С.Н. по доверенности N 205 юр от 03.09.2010, сроком действия 1 год, Сахарчук Т.В. по доверенности от 04.06.2010 N 169 юр, сроком действия 1 год;

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - Харитонова А.Г. по доверенности от 21.08.2009 N 28-12/165, сроком действия до 31.12.2010, Микулич О.А. по доверенности от 21.01.2010 N 28-18/165 сроком действия до 31.12.2010;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омская энергосбытовая компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" (далее - МУПЭП "Омскэлектро", ответчик, заявитель) о взыскании 44973346 руб. 87 коп. стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро" за период с мая по сентябрь 2009 года и 815 541руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.06.2009 по 28.10.2009 (в редакции заявления об уточнении исковых требований том 2 лист дела 79-80).

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2010 по делу N А46-23293/2009 исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 44 973 346 руб. 87 коп. основного долга, 815 541 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 100000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Не соглашаясь с данным судебным актом, МУПЭП "Омскэлектро" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение от 20.05.2010 по настоящему делу.

Заявитель в жалобе, в дополнениях к апелляционной жалобе и в письменных дополнительных доводах указывает на следующие основания для отмены обжалуемого решения:

1. Представленные истцом в обоснование его требований доказательства количества отпущенной электрической энергии из сетей МУПЭП "Омскэлектро" (в частности, по бытовым потребителям-гражданам) не являются первичными документами, подтверждающими показания приборов учета, а доказательства количества принятой в сети МУПЭП "Омскэлектро" электрической энергии также являются ненадлежащими, поскольку являются неполными и свидетельствуют о наличии разногласий между истцом и иными смежными сетевыми организациями.

Следовательно, вывод суда о правомерности требований истца не основан на надлежащих и достоверных доказательствах.

2. Суд первой инстанции не учел условия договора и нормы действующего законодательства.

Так, порядок расчета суммы иска, примененный истцом и поддержанный судом, не соответствует положениям абзаца 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее Правила N 530), согласно которому гарантирующий поставщик в случае непредоставления ему сетевой организацией сведений о величине потерь, определенных на основании зафиксированных в первичных учетных документах данных коммерческого учета электрической энергии, распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Ответчик указывает, что коль скоро истец не принимает и не утверждает данные о количестве полезного отпуска бытовым потребителям, поданные сетевой организацией, он обязан перераспределить величину потерь между всеми смежными сетевыми организациями, а не предъявлять требование только к МУПЭП "Омскэлектро".

3. Судом не верно определена стоимость потерь электрической энергии.

Поскольку объем электрической энергии, подлежащий оплате по нерегулируемым ценам, зависит от объема покупки электрической энергии, приобретаемой по регулируемым и нерегулируемым ценам на оптовом рынке и от объема полезного отпуска населению и приравненным к ним потребителям, истец был обязан обосновать как соотношение объема потерь, оплачиваемого по регулируемым и нерегулируемым ценам, так и саму нерегулируемую цену с представлением достоверных доказательств.

Однако никаких доказательств объема электроэнергии, приобретенного сверх объемов, оплачиваемых по регулируемому тарифу, в дело не представлено.

Истцом не обоснован коэффициент бета, который напрямую влияет на сумму исковых требований.

При этом истец вопреки предложению суда не представил в суд форму 46-ЭЭ, что также воспрепятствовало проверке правомерности расчета суммы иска.

Более того, судом не удовлетворено ходатайство об истребовании документов, которыми могли быть подтверждены или опровергнуты сведения истца.

4. Представленный истцом расход электроэнергии, начисленный потребителям частных жилых домов, является недостоверным, поскольку даты снятия показаний не соответствуют последней дате каждого конкретного месяца.

5. Представленный истцом расход электроэнергии, начисленный потребителям многоквартирных жилых домов с отсутствующими (неисправными) общедомовыми приборами учета также является недостоверным доказательством, так как истец использовал норматив потребления электроэнергии в местах общего пользования, утвержденный на уровне субъекта Российской Федерации (Омской области), между тем расчеты в таких случаях могут быть произведены исключительно в порядке, предусмотренном пунктами 145-147 Правил N 530.

Кроме того расход по этой группе потребления за июнь 2009 года отсутствует вообще.

6. При вынесении решения суд не дал оценку порядку определения объема фактических потерь, сформированного за период с мая по сентябрь 2009 года, но без учета переходящих показаний последующих периодов, то есть не учел особенности покупки электрической энергии.

7. В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ суд переложил обязанность по доказыванию обстоятельств, необходимых для подтверждения требований истца, на ответчика.

8. Суд не учел положения пункта 158 Правил N 530, в частности то, что ответчик не является стороной договора с гражданами- потребителями.

Следовательно, обязанность по передаче сетевой организации данных о показаниях приборов учета лежит на гарантирующем поставщике (истце), который является как стороной договора энергоснабжения с гражданами-потребителями, так и стороной договора об оказании услуг по передаче электрической энергии.

В договоре об оказании услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08 от 01.04.2008 года, заключенном истцом и ответчиком, отсутствует обязанность ответчика по снятию показаний приборов учета, расположенных в границах балансовой принадлежности сетей потребителей и предоставлению этих сведений Компании.

9. При сопоставлении представленных истцом расходов по частному сектору и протоколов разногласий истца к балансам пропуска электрической энергии выявляется отклонение предъявленных объемов в сторону увеличения.

Оценив доводы жалобы и дополнений к ней, суд считает, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а именно: недоказанностью объемов перерасчета, исключенных из ежемесячного полезного отпуска Компанией.

Ответчик как территориальная сетевая организация и истец как гарантирующий поставщик относятся к субъектам розничных рынков электрической энергии (статья 3 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пункт 3 Правил N 530, пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861(далее Правила N 861).

Отношения между субъектами розничных рынков, по оказанию услуг по передаче электрической энергии регулируются Законом об электроэнергетике, Правилами N 861 и Правилами N 530.

Так, пунктом 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике определено, что правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя, в том числе, порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Согласно пункту 4 этой же статьи сетевая организация обязана оплачивать гарантирующему поставщику стоимость потерь, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу абзаца 1 пункта 51 этих Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно абзацам 1 и 2 пункта 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу А46-7422/2009 по спору между теми же сторонами установлено, что 01.04.2008 между ОАО "Омская энергосбытовая компания" (ГП) и МУПЭП "Омскэлектро" (ТСО) заключен договор N 05.220.416.08 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему энергетическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК "Омскэнерго", других смежных сетевых организаций и сетей ТСО до точек поставки потребителей ГП; ТСО обязуется приобретать у ГП электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях ТСО, а ГП обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

При рассмотрении арбитражного дела N А46-7422/2009 судом апелляционной инстанции было также установлено, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08, заключенный сторонами 01.04.2008, действовал с 01.01.2009 в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 в части условий договора, по которым у сторон не возникли разногласия, в частности по пунктам 5.2., 5.4. и 5.5.4. договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в рамках дела N А46-7422/2009 констатировал, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 является заключенным с учетом редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 (регистрационный номер ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009) и согласованных разногласий к нему.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 3.1.3 договора ТСО приняла на себя обязательство покупать у ГП электроэнергию в объемах ее потерь в сетях ТСО, порядок определения которых установлен настоящим договором и законодательством.

ГП, в свою очередь, принял на себя обязательство ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГК для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов энергопотребления (подпункт "е" пункта 3.2.10 договора).

Расчетным периодом в соответствии с договором является один календарный месяц (пункт 5.1.).

Согласно пункту 5.4. договора для целей, в том числе, оплаты потерь электроэнергии в сетях ТСО в срок не позднее 7-го числа, следующего за расчетным, ТСО представляет ГП

- ведомость поступления электроэнергии за расчетный период в сеть ТСО, с приложением документов о поступлении электроэнергии в сеть ТСО, подписанных между ТСО и смежными сетевыми организациями и иными владельцами электросетевого хозяйства, из сетей которых поступает энергия в сети ТСО;

- ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору с разбивкой по группам потребителей;

- составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь.

Сведения, содержащиеся в представляемых ведомостях и актах, должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Порядок формирования и обмена сторонами первичной документацией и определение объемов переданной потребителям ГП электроэнергии подлежал согласованию сторонами в приложении N 6 к договору, которое согласовано не было.

Согласно пункту 4.3. объемы отпуска электроэнергии потребителям ГП определяются по показаниям приборов учета и исходя из данных о проценте потерь на участках сетей от границ балансовой принадлежности до приборов учета и иных данных, согласованных сторонами в Приложении N 2 к настоящему договору и в соответствии с действующим законодательством.

В приложении N 5 к договору стороны закрепили порядок определения величины фактических потерь в сетях ТСО, аналогичный предусмотренному пунктом 50 Правил N 861.

При этом стороны оговорили, что количество электрической энергии, принятое в сеть, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 1), а количество электрической энергии, отпущенное из сети ТСО, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 2) и включает в себя количество электроэнергии, потребленное потребителями, присоединенными к сетям ТСО, в том числе количество электрической энергии, рассчитанное по актам о безучетном потреблении.

Вместе с тем приложение N 1 было согласовано сторонами с разногласиями по нескольким точкам, а приложение N 2 согласовано сторонами не было.

Ответчик в мае-сентябре 2009 года оказывал истцу услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Омская энергосбытовая компания".

Данный факт подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

По прошествии каждого из указанных выше расчетных месяцев в соответствии с пунктом 5.4 договора и руководствуясь абзацем 1 пункта 121 Правил N 530, ответчик предоставлял Компании баланс пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро", в котором указывал объем электрической энергии, принятой в сеть ответчика, полезный отпуск с разбивкой по группам потребителей и потери (нормативные и фактические).

Так, в дело представлены баланс пропуска за май 2009 года (том 1 лист дела 24), июнь 2009 года (том 1 лист дела 45), июль 2009 года (том 2 лист дела 81), август 2009 года (том 1 лист дела 94 в редакции протокола согласования разногласий, том 2 лист дела 97), сентябрь 2009 года (том 1 лист дела 118).

Указанные ответчиком в этих балансах пропуска фактические потери оплачены МУПЭП "Омскэлектро" в полном объеме.

Это обстоятельство подтверждено представленными в дело платежными поручениями (том 3 листы дела 5-17) и не отрицается истцом.

Вместе с тем, Компания не согласовала представленный сетевой организацией баланс пропуска и направила в адрес ответчика протоколы разногласий к балансам пропуска, в том числе за май 2009 года (том 1 лист дела 25), июнь 2009 года (том 1 лист дела 46), июль 2009 года (том 2 лист дела 83), август 2009 года (том 2 лист дела 98), сентябрь 2009 года (том 2 лист дела 109).

Как следует из представленных протоколов разногласий, Компания не согласилась с объемами принятой электрической энергии, указанной ответчиком в балансах пропуска, считая, что действительный объем приема превышает заявленный сетевой организацией.

Кроме того, самые значительные по стоимости разногласия касаются полезного отпуска бытовым потребителям (гражданам, проживающим в частных домах и многоквартирных домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета или с неисправными общедомовыми приборами учета.).

Основываясь на своем объеме потерь и ссылаясь на непредставление ответчиком первичных документов, подтверждающих его данные относительно полезного отпуска бытовым потребителям, истец предъявил к оплате счета-фактуры на общую сумму 85 048 243 руб.

Не оплачено ответчиком по расчету истца с учетом уменьшения суммы иска 44 973 346 руб. 87 коп. (том 2 лист дела 79).

В ходе судебного разбирательства истцом представлены в дело перечни с детализацией объемов потребления по частным и многоквартирным домам, в том числе, реестры расчетов по договорам через сети МУПЭП "Омскэлектро", расходы электроэнергии по снятым показаниям общедомовых приборов учета многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро, расходы электроэнергии, начисленные потребителям многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро с отсутствующими (неисправными) ПУ (приборами учета), расходы электроэнергии, начисленные потребителям частных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро в разрезе лицевых счетов за май-сентябрь 2009 года.

Как пояснил истец, значения, отраженные в данных перечнях, определены как по данным потребителей, так и по результатам снятия показаний работниками истца.

В многоквартирных домах с отсутствующими или неисправными приборами учета истец определял потребление по нормативам, как по индивидуальным, так и установленным на общедомовые нужды.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы истец, в порядке, предусмотренном статей 49 АПК РФ, отказался от иска в части взыскания потерь в количестве 2 492 707 кВтч на общую сумму 3 058 015 руб. 81 коп., которые заключались в несогласованном ответчиком объеме принятого в сеть МУПЭП "Омскэлектро".

Тем самым истцом в данном деле были сняты разногласия по объему электрической энергии, поступившему в сеть ответчика в мае-сентябре 2009 года.

Отказ от иска в этой части принят судом, производство по делу в части взыскания 3 058 015 руб. 81 коп., прекращено.

В оставшейся части суд находит иск подлежащим удовлетворению частично в общей сумме 29 533 784 руб. 48 коп. основного долга и 501 961 руб. 61 коп. процентов.

При этом суд исходит из следующего:

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждая сторона обязана доказать обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В настоящем деле истец отказался от разногласий по количеству отпуска электрической энергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро", то есть суд принимает за основу данные ответчика, указанные в балансах пропуска электрической энергии.

В то же время, истец представил данные по каждому потребителю, показав признаваемый им полезный отпуск и пояснив принцип определения итоговых показаний.

Суд апелляционной инстанции считает представленные расходы надлежащими доказательствами признаваемого истцом полезного отпуска.

Любые процессуальные действия, осуществляемые в рамках рассмотрения дела, должны быть разумными, а объем доказывания должен позволять воспринять доказательственный материал и установить на его основе фактические обстоятельства.

С учетом специфики отношений сторон (оказание услуг по передаче электрической энергии практически трети всего населения города Омска), подтверждение каждой цифры первичными документами является неразумным и не будет способствовать разрешению спора.

Суду представляется очевидным, что разрешению подлежит спор о конкретных разногласиях по каждому из потребителей, сгруппированных по видам разногласий. А эти конкретные разногласия уже могут быть разрешены на основе представляемых каждой из сторон первичных документов.

Между тем, ответчик вопреки требованиям части 1 статьи 65 АПК РФ уклонился от представления контрданных, сославшись лишь на то, что его баланс пропуска также составлен на основе снятия показаний приборов учета и расчетов, соответствующих статьям 145-147 Правил N 530.

При таких обстоятельствах, следует признать, что данные ответчик, включенные в баланс, нельзя считать доказанными.

В то же время, суд апелляционной инстанции считает, что и истцом не доказан объем перерасчета, отраженный в представленных расходах по следующим группам потребителей: потребителям многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро" с отсутствующими (неисправными) ПУ и потребителям частных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро" в разрезе лицевых счетов.

Из представленных расходов по потребителям частных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро" в разрезе лицевых счетов нельзя установить, по какому принципу осуществляться перерасчет, действительно ли этот перерасчет относится к прошедшим периодам, к какому именно периоду он относится, действительно ли он не был учтен ранее в качестве потерь за ответчиком в этом периоде.

Как уже было сказано выше, расчетным периодом в отношениях сторон, в том числе относительно покупки потерь, является месяц.

Поэтому и предметом разногласий, переданных на разрешение суда также должны быть объемы покупки потерь каждого конкретного месяца.

Потери, подлежащие оплате за предшествующие периоды, или какой-либо перерасчет этих потерь по предыдущим месяцам в предмет иска не входят, поскольку предметом иска являются фактические потери, понесенные ответчиком в период май-сентябрь 2009 года.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает не доказанным истцом объем потерь в размере 4 809 011 кВтч, сложившийся из перерасчета по потребителям частных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро" в разрезе лицевых счетов на общую сумму 5 910 919 руб. 33 коп.

Так, по протоколу разногласий к балансу пропуска истец предъявляет объем потребления по частным домам за май 2009 в количестве 10 361 190 кВтч, а согласно расходу фактический расход в мае составил 9 158 818 кВтч (том 6 лист дела 1 - том 7 лист дела 64).

По протоколу разногласий к балансу пропуска истец предъявляет объем потребления по частным домам за июнь 2009 в количестве 9 595 997 кВтч, а согласно расходу фактический расход в июне составил 8 542 080 кВтч (том 12 лист дела 76 - том 13 лист дела 130).

По протоколу разногласий к балансу пропуска истец предъявляет объем потребления по частным домам за июль 2009 в количестве 9 134 692 кВтч, а согласно расходу фактический расход в июле составил 8 207 826 кВтч (том 13 лист дела 132 - том 15 лист дела 72).

По протоколу разногласий к балансу пропуска истец предъявляет объем потребления по частным домам за август 2009 в количестве 8 760 669 кВтч, а согласно расходу фактический расход в августе составил 7 704 918 кВтч (том 21 лист дела 91 - том 22 лист дела 181).

По протоколу разногласий к балансу пропуска истец предъявляет объем потребления по частным домам за сентябрь 2009 в количестве 8 510 275 кВтч, а согласно расходу фактический расход в сентябре составил 7 940 170 кВтч (том 29 лист дела 83 - том 30 лист дела 168).

Аналогичная ситуация сложилась с перерасчетом по потребителям многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро" с отсутствующими (неисправными) ПУ.

Из общего объема поквартирного потребления и потребления на места общего пользования были исключены объемы перерасчета.

Причем из данных расходов принцип перерасчета еще более непонятен, так как встречается указание на перерасчет по квартирам, данные об ИПУ в которых вообще не указаны, даже отсутствует указание на то, что индивидуальный прибор учета не установлен, как в других случаях (например, том 8 лист дела 117, номер 180574).

С учетом этих обстоятельств объем недоказанного перерасчета по данной группе потребителей составил 5 271 366 кВтч, в том числе май - 1 848 770 кВтч (том 8 лист дела 135, том 10 лист дела 119, том 12 лист дела 74), июль - 1 564 795 кВтч (том 17 лист дела 43, том 19 лист дела 57, том 21 лист дела 90), август - 1 194 099 кВтч (том 24 лист дела 156, том 27 лист дела 21, том 29 лист дела 82), сентябрь - 663 702 кВтч (том 33 лист дела 54, том 35, лист дела 104, том 37 лист дела 97).

Итого, общая стоимость недоказанного истцом перерасчета по данной группе потребителей составила 6 470 627 руб. 25 коп.

Соответственно взысканию подлежит 29 533 784 руб. 48 коп. основного долга и проценты в сумме 501 961 руб. 61 коп., начисленные, исходя из расчета истца (том 2 лист дела 80), но с учетом следующих сумм, подлежащих оплате:

- май 2009 года: 29 959 690,74 - 1 518 160,88 (ч/ж/д/) - 2 334 327,70 (неисправные ПУ) - 709 037,03 (снятые разногласия по приему) = 25 398 165, 13 руб.

- июнь 2009 года: 16 533 589,95 - 1 306 948,95 (ч/ж/д/) - 663 658,69 (снятые разногласия по приему) = 14 562 982,31 руб.

- июль 2009 года: 21 104 569,77 - 1 120 900,57 (ч/ж/д/) - 1 892 183,53 (неисправные ПУ) - 889 956,83 (снятые разногласия по приему) = 17 201 528, 84 руб.

- август 2009 года: 24 730 628,18 - 1 277 046,25 (ч/ж/д/) - 1 444 393,27 (неисправные ПУ) = 22 009 188, 66 руб.

- сентябрь 2009 года: 37 693 111,23 - 687 862,68 (ч/ж/д/) - 799 722,75 (неисправные ПУ) - 795 363,26 (снятые разногласия по приему) = 35 410 162, 54 руб.

В оставшейся части доводы апелляционной жалобы судом отклоняются.

Ответчик указывает, что коль скоро истец не принимает и не утверждает данные о количестве полезного отпуска бытовым потребителям, поданные сетевой организацией, он обязан перераспределить величину потерь между всеми смежными сетевыми организациями, а не предъявлять требование только к МУПЭП "Омскэлектро".

Однако абзац второй пункта 121 Правил N 530 мог бы быть применен в том случае, если бы разногласия имели место по отпуску в сеть МУПЭП "Омскэлектро" или отпуску из сетей ответчика в сети смежных сетевых организаций.

В данном деле, разногласия по отпуску в сети МУПЭП "Омскэлектро" истцом были сняты. А разногласий по отпуску из сетей МУПЭП "Омскэлектро" в сети смежных сетевых организаций нет.

Следовательно, у суда отсутствуют основания перекладывать бремя потерь в объектах электросетевого хозяйства МУПЭП "Омскэлектро" на другие сетевые организации, что будет иметь место в случае применения к спорным отношениям абзаца 2 пункта 121 Правил N 530.

Кроме того, в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы от 8.10.2010 представитель ответчика сам пояснил, что считает себя сетевой организацией, представившей гарантирующему поставщику величину потерь в порядке, предусмотренном абзацем 1 пункта 121 Правил N 530.

Поэтому применение к такой сетевой организации абзаца 2 пункта 121 Правил N 530 не соответствует содержанию этой нормы.

В суде первой инстанции ответчик не оспаривал соотношение объема покупки истцом электрической энергии по регулируемым и нерегулируемым ценам на оптовом рынке.

Так, признаваемая ответчиком сумма приобретенных потерь рассчитана им с использованием того же коэффициента бета, который указан истцом (том 3 листы дела 3-4).

В суде первой инстанции ответчик не предпринял никаких мер по опровержению коэффициента бета, указанного истцом, или обоснованию и доказыванию своего соотношения покупки электрической энергии по регулируемым и нерегулируемым ценам.

Заявляя ходатайство об истребовании у истца объемов покупки электрической энергии на оптовом и розничном рынке в суде первой инстанции, ответчик ссылался на необходимость осуществления расчета по пункту 50 Правил N 861 (том 2 лист дела 118), а не на необходимость опровержения коэффициента бета.

Ходатайство об истребовании формы 46-ЭЭ в суде апелляционной инстанции также обосновано наличием разногласий по объему приема в сеть МУПЭП "Омскэлектро" и отпуска из сети, а не необходимостью обосновать контррасчет коэффициента бета.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку обоснование коэффициента бета требует представления дополнительных расчетов и доказательств, ответчик был обязан высказать свои возражения против указанного коэффициента в суде первой инстанции.

Подтверждая в суде первой инстанции этот коэффициент путем использования его в своих собственных расчетах, ответчик несет риск незаявления процессуальных возражений.

Поэтому его доводы в этой части судом также отклоняются.

Перерасчет, произведенный судом, также основывается на коэффициенте бета, указанном истцом, поскольку в деле нет доказательств того, что констатация судом недоказанности требований истца в части могла привести к изменению данного коэффициента, то есть того, что на объем покупки по регулируемым ценам эта констатация действительно повлияла.

В частности, как следует из расчета коэффициента бета (в), представленного Компанией, например, в мае-июне 2009 года в этом расчете использовались данные объемов поставки населению, указанные в Сводном прогнозном балансе гарантирующего поставщика.

Следовательно, объем фактических потерь должен определяться в порядке, предусмотренном пунктом 50 Правил N 861.

Для расчета потерь в соответствии с названным порядком объемы покупки электрической энергии на оптовом рынке или объемы полезного отпуска потребителям иных сетевых организаций значения не имеют.

Ответчик обязан в этом случае отчитаться по своему собственному приему и полезному отпуску.

Данными по своему собственному приему и полезному отпуску он обязан располагать сам как в силу подпункта "е" пункта 3.2.10 договора и приложения N 5 к нему, так и в силу положений пункта 12 Правил N 530, согласно которому именно сетевые организации в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств обязаны осуществлять коммерческий учет электрической энергии и контролировать его осуществление иными субъектами розничных рынков в порядке, установленном настоящими Правилами.

Кроме того, согласно пункту 159 этих же Правил сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Поэтому ситуация, когда сетевая организация не располагает данными коммерческого учета на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей законом прямо запрещена.

Поскольку Компания в данном деле сняла свои разногласия по объему поступления в сеть МУПЭП "Омскэлектро", то объем электрической энергии, доставленной потребителям, обязан обосновать ответчик.

Ответчик ссылаясь на это не доказал, каким образом это повлияло на расчет исковых требований.

Учитывая, что свои показания ответчик не представляет, у суда отсутствуют основания полагать, что расхождения расчетов истца с балансом пропуска возникли в связи с учетом планового расхода по потребителям, показания по которым сняты в предшествующие месяцы или в связи с расхождением по датам.

Как подтвердил сам ответчик, стопроцентное снятие показаний у бытовых потребителей невозможно из-за отсутствия стопроцентного доступа.

МУПЭП "Омскэлектро" полагает, что истец неправомерно использовал норматив потребления электроэнергии в местах общего пользования, утвержденный на уровне субъекта Российской Федерации (Омской области) Постановлением Правительства Омской области N 158-П от 13.12.2006 года.

Однако, пунктом 3 статьи 147 Правил N 530 прямо предусмотрено, что в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Данные нормативы применяются вне зависимости от того, задействован ли в системе взаимоотношений с ресурсоснабжающей организацией исполнитель коммунальной услуги, или нет.

Согласно пунктам 25, 26, 30 Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306, при установлении нормативов потребления коммунальных услуг для потребителей учитываются, в том числе нормативные технологические потери коммунальных ресурсов (технически неизбежные и обоснованные потери холодной и горячей воды, тепловой энергии, электрической энергии, газа во внутридомовых инженерных коммуникациях и оборудовании многоквартирного дома), коммунальные услуги, предназначенные для содержания общего имущества в многоквартирном доме. В норматив электроснабжения включается расход электрической энергии исходя из расчета расхода электрической энергии на 1 потребителя, необходимой для освещения жилых помещений, использования бытовых приборов, содержания общего имущества многоквартирного дома, а при наличии стационарных электрических плит - также для приготовления пищи.

Право на применение иного расчетного способа к отношениям по поставке электрической энергии для снабжения граждан ответчиком не обосновано.

Суды в рамках дел А46-13195/2009, А46-14773/2009, А46-20947/2009 неоднократно указывали, что расчетный метод определения объема потребления гражданами многоквартирных домов, не оборудованных общедомовыми приборами учета, применяемый ответчиком, не соответствует действующему законодательству. Метод расчета потребления по одному лицевому счету, исходя из аналога, оборудованного общедомовым прибором учета мог бы применяться скорее для установления нормативов потребления, но не для расчетов. Метод расчета по присоединенной мощности также не предусмотрен законом для бытовых потребителей.

К тому же ссылаясь на необходимость расчетов иным способом, ответчик опять-таки не представляет вообще никаких контррасчетов с обоснованием своего подхода.

То есть ответчик не доказал даже того, что его расчет привел бы к большему объему полезного отпуска, чем указан Компанией.

Отсутствие расхода по этой группе потребления за июнь 2009 года объясняется отсутствием разногласий в данном периоде по потребителям многоквартирных жилых домов с отсутствующими (неисправными) общедомовыми приборами учета.

Во-первых, согласно пунктам 12, 143, 148, 154, и 159 Правил N 530, а также пункту 3.2.10. договора именно сетевая организация является лицом, которое обеспечивает определение объема потребления электрической энергии в целях расчетов либо путем снятия показаний, либо с использованием законных расчетных методов.

Во-вторых, судебная практика исходит из обязанности именно сетевой организации определять объем электрической энергии, исходя из показаний приборов коммерческого учета, в том числе бытовых потребителей и в том числе в случаях заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии в интересах потребителей (Постановление Президиума ВАС РФ от 2.03.2010 N 7445/09, Постановление Президиума ВАС РФ от 1.09.2009 года N 4550/09).

В-третьих, в деле отсутствуют доказательства невозможности для сетевой организации снятия показаний с приборов учета потребителей по причине отсутствия у нее прямых договоров с гражданами и исполнителями коммунальных услуг.

Напротив, ответчик не отрицает, что осуществляет регулярные выходы для снятия показаний.

В-четвертых, если ответчик полагает, что Компания обязана предоставлять ему данные приборов учета бытовых потребителей, то, исходя из его позиции, он должен согласиться с данными истца.

Между тем, ответчик не согласен с этими данными, а от обоснования возражений по существу он уклонился.

Ссылка ответчика на пункт 158 Правил N 530 также не может являться основанием для отказа в иске.

Согласно пункту 158 Правил N 530 смежные сетевые организации, иные законные владельцы электрических сетей, потребители (обслуживающие их организации) и производители электрической энергии, чьи энергопринимающие устройства (энергетические установки) имеют непосредственное присоединение к электрическим сетям сетевой организации, представляют такой сетевой организации показания расчетных приборов учета, расположенных в границах балансовой принадлежности их электрических сетей (энергопринимающих устройств) с соблюдением формы и периодичности представления, определенных в договорах оказания услуг по передаче электрической энергии. Форма представления показаний расчетных приборов учета должна соответствовать типам приборов учета, которыми в соответствии с настоящим разделом оборудуются точки поставки на розничном рынке.

Указанные смежные сетевые организации, иные законные владельцы электрических сетей, потребители и производители электрической энергии также должны обеспечивать беспрепятственный доступ представителей сетевой организации к приборам учета, расположенным в границах балансовой принадлежности их электрических сетей, для целей осуществления проверки состояния таких приборов учета и снятия проверочных (контрольных) показаний. Сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Действительно, как следует из названного пункта, передача показаний расчетных приборов учета, расположенных в границах балансовой принадлежности их электрических сетей (энергопринимающих устройств) потребителей должна осуществляться потребителями (иными законными владельцами присоединенных сетей или энергопринимающих устройств) с соблюдением формы и периодичности представления, определенных в договорах оказания услуг по передаче электрической энергии. То есть предполагается, что такая передача возможна при наличии договоров оказания услуг по передаче непосредственно с потребителем (иным законным владельцем).

Вместе с тем, этим же пунктом предусмотрена обязанность потребителей допустить сетевую организацию к прибору учета вне зависимости от наличия или отсутствия договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Режим контрольных проверок установлен в пункте 3.2.10 договора между истцом и ответчиком, согласно которому ГП принял на себя обязательство ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГК для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов энергопотребления.

Таким образом, наличие каких-либо препятствий к осуществлению контроля за показаниями приборов учета потребителей, хотя бы эти показания и находились в границах балансовой принадлежности потребителей, истец не доказал.

К тому же в данном деле ссылка на пункт 158 Правил N 530 значения не имеет, так как ответчик в силу прямого указания пункта 159 Правил N 530 обязан располагать данными коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, и данными об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии.

Именно данные на границе балансовой принадлежности ответчика имеют значение для расчета величины фактических потерь и уж они-то должны быть именно у ответчика. Несмотря на то, что основные разногласия касаются граждан-потребителей, исключений в этой части закон не содержит.

С учетом вышеизложенного, апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемый судебный акт изменению с принятием нового судебного акта.

При изготовлении постановления в полном объеме судом апелляционной инстанции была выявлена арифметическая ошибка, допущенная при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами, а именно: при объявлении резолютивной части настоящего постановления было указано на взыскание процентов в размере 535 562 руб. 13 коп., в действительности размер процентов составил 501 961 руб. 61 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что допущенная арифметическая ошибка может быть устранена путем внесения исправления в судебный акт в порядке, предусмотренном статьей 179 АПК РФ.

Расходы по оплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от иска в части взыскания 3 058 015 руб. 81 коп. основного долга.

Производство по делу в части взыскания основного долга в сумме 3 058 015 руб. 81 коп. прекратить.

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 20 мая 2010 года по делу N А46-23293/2009 в оставшейся части изменить.

Принять новый судебный акт, с учетом исправления арифметической ошибки изложить его резолютивную часть следующим образом:

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" 29 533 784 руб. 48 коп. основного долга и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 501 961 руб. 61 коп. расходы по оплате государственной пошлины, в том числе оплаченной за подачу апелляционной жалобы, в размере 66 908 руб. 07 коп.

В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказать.

Открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" возвратить из федерального бюджета уплаченную государственную пошлину в размере 6 812 руб. 08 коп., в связи с частичным прекращением производства по делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семенова М.В. Смольникова