Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2010 г. N 08АП-4107/2010

город Омск

20 октября 2010 г.

Дело N А46-77/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4107/2010)

общества с ограниченной ответственностью "ЖКО "Московка" на решение Арбитражного суда Омской области от 31 марта 2010 года,

принятое по делу N А46-77/2010 (судья Савинов А.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЖКО "Московка" к обществу с ограниченной ответственностью "Коммунальные Технологии и Сервис" о признании действий ответчика незаконными, обязании освободить помещение, передать документы и взыскании убытков в сумме 304 716 руб. 93 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЖКО "Московка" - Ануфриев И.И., по доверенности от 20.11.2009, сроком на 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью "Коммунальные Технологии и Сервис" - не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЖКО "Московка" (далее - ООО "ЖКО "Московка") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Коммунальные Технологии и Сервис" (далее - ООО "КТиС") о признании действий ответчика по управлению многоквартирными домами по ул. 3-я Ленинградская N 41, ул. 3-я Ленинградская N 43 и 3-я Ленинградская N 43/1 незаконными и нарушающими права истца на осуществление деятельности по управлению данными домами, а так же обязании освободить помещение в доме N 43/1 по ул. 3-я Ленинградская, передать проектную и техническую документацию по вышеназванным домам, ключи от машинных отделений лифтов, подвальных и чердачных помещений, картотеки паспортного стола и взыскании убытков в виде упущенной выгоды и расходов по оплате труда уборщицы сумме 304 716 руб. 93 коп.

Кроме того, истец заявил о взыскании с ответчика 30 000 руб. судебных расходов.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31 марта 2010 года по делу N А46-77/2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЖКО "Московка" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушение норм материального права. По мнению подателя жалобы, вывод суда о том, что незаконность действий ответчика не подтверждается представленными в дело доказательствами, является ошибочным. В материалах дела имеются договоры на управление спорными жилыми домами, подписанные между жильцами и истцом 01.07.2009, а также квитанции, предъявляемые жильцам к оплате, справка, подписанная старшими по подъездам и старшими по домам, о том, что ответчик неправомерно продолжает управлять многоквартирными домами, занимает хозяйственные помещения и ведет паспортный учет жильцов. Как полагает истец, изложенное свидетельствует о том, что деятельность по управлению спорными домами ответчиком ведется неправомерно, в нарушение статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации.

ООО "КТиС" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010 производство по апелляционной жалобе ООО "ЖКО "Московка" по делу N А46-77/2010 приостанавливалось до принятия и изготовления постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N А11-10018/2008 (ВАС-1027/2010).

Определением суда апелляционной инстанции от 07.09.2010 производство по делу возобновлено.

В заседание суда апелляционной ООО "КТиС" своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представитель ООО "ЖКО "Московка" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - протоколы общих собраний жильцов от 04.06.2009, 11.06.2009, 15.06.2009 и реестры вручения уведомления о проведении общего собрания жильцов, а также акта проверки органом государственного контроля N 03-03-06/79 от 03.07.2009, указав, что новые доказательства представляются в обоснование позиции истца о том, что решение общего собрания о смене управляющей компании обусловлено ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязанностей по договору.

Невозможность предоставления таких доказательств суду первой инстанции объясняет тем, что истец считал, что имеющихся в деле доказательств достаточно. Акты не могли быть представлены, поскольку находились у собственников многоквартирных домов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Поскольку истец не обосновал невозможность предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении ходатайства ООО "ЖКО "Московка" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

По утверждению истца, собственниками помещений по ул. 3-я Ленинградская N 41, ул. 3-я Ленинградская N 43 и 3-я Ленинградская N 43/1 в городе Омске заочным голосованием 04.06.2009 принято решение об отказе от услуг управляющей компании - ООО "КТиС".

О данном решении ООО "ЖКО "Московка" уведомило ответчика письмом от 18.06.2009 N 86/1 (получено ответчиком 22.06.2009), потребовав от него передачи технической документации, необходимой для выполнения функций управляющей организации, картотеки паспортного стола, ключей от подвальных, чердачных помещений и машинных отделений лифтов.

Письмом от 24.06.2009 N 128/1 ООО "КТиС" отказалось передать имеющуюся у него документацию и ключи, сославшись на неправомерность предъявленного истцом требования.

19.12.2009 истцом ответчику направлена претензия с требованиями о прекращении управления названными домами, возмещении убытков в размере 304 716 руб. 93 коп., передаче проектной и технической документации по домам, ключей от машинных отделений лифтов, подвальных и чердачных помещений, картотеки паспортного стола.

Уклонение ответчика от удовлетворения претензии истца в добровольном порядке послужило основанием для обращения ООО "ЖКО "Московка" в суд настоящим иском.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 161 Жилищного кодекса Российской Федерации управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме.

В силу части 2 статьи 1 Жилищного кодекса Российской Федерации граждане по своему усмотрению и в своих интересах осуществляют принадлежащие им жилищные права, в том числе распоряжаются ими. Граждане свободны в установлении и реализации своих жилищных прав в силу договора и (или) иных предусмотренных жилищным законодательством оснований.

Согласно части 2 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: 1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; 2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; 3) управление управляющей организацией.

На основании частей 3, 9 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме. Многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией.

Как утверждает истец, в соответствии с решениями общих собраний собственников, проведенных 04.06.2009, 11.06.2009, 15.06.2009, он осуществляет управлением многоквартирными жилыми домами по ул. 3-я Ленинградская N 43, 3-я Ленинградская N 43/1 и 3-я Ленинградская N 41 в городе Омске.

Ранее управление указанными жилыми домами осуществляло ООО "КТиС".

О данном решении ООО "ЖКО "Московка" уведомило ответчика письмом от 18.06.2009 N 86/1 (получено ответчиком 22.06.2009).

В обоснование заявленного иска ООО "ЖКО "Московка" указывает, что договоры на управление многоквартирными жилыми домами с ответчиком были расторгнуты.

Между тем, оснований считать договоры на управлением многоквартирными жилыми домами по ул. 3-я Ленинградская N 43, 3-я Ленинградская N 43/1 и 3-я Ленинградская N 41 в городе Омске с ответчиком расторгнутыми, а права и обязанности ответчика, возникающие из этих договоров прекратившимся, суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Согласно части 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья либо органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Частью 8 данной статьи предусмотрено, что изменение и (или) расторжение договора управления многоквартирным домом осуществляются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Системное толкование норм гражданского и жилищного законодательства позволяет сделать вывод о том, что договор управления многоквартирным домом по своей правовой природе является особым видом договора, в отношении которого действует специальный режим правового регулирования.

Такой договор может быть прекращен в одностороннем порядке по инициативе собственников помещений по основаниям, установленным законом, а именно частями 8.1 и 8.2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также в случаях, определенных соглашением сторон.

В силу части 8.1 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом, заключенного по результатам открытого конкурса, предусмотренного частью 4 статьи 161 Кодекса, по истечении каждого последующего года со дня заключения указанного договора в случае, если до истечения срока действия такого договора общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме принято решение о выборе или об изменении способа управления этим домом.

В соответствии с частью 8.2 этой же статьи собственники помещений в многоквартирном доме на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом, если управляющая организация не выполняет условий такого договора.

Применительно к части 8.2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации право на односторонний отказ от исполнения договора управления жилым домом возникает у собственников помещений лишь при условии неисполнения либо ненадлежащего исполнения управляющей организацией принятого на себя обязательства.

Изложенный вывод в полной мере соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2010 N 1027/10 по делу N А11-10018/2008, содержащееся в тексте которого толкование норм права является общеобязательным и подлежащим применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В связи с чем, в предмет доказывания по настоящему делу входит установление обстоятельств принятия собственниками помещений жилых домов решения об отказе от услуг управляющей компании - ООО "КТиС". При этом, для того чтобы считать такой отказ правомерным необходимо доказать, что он является прямым следствием неисполнения либо ненадлежащего исполнения управляющей организацией принятого на себя обязательства.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако ни договоров на управление ответчиком домами по ул. 3-я Ленинградская N 41, ул. 3-я Ленинградская N 43 и 3-я Ленинградская N 43/1, ни решений собственников указанных жилых домов об отказе от услуг управляющей компании - ООО "КТиС" при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции истец не представил.

Заявив суду апелляционной инстанции ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - протоколы общих собраний жильцов от 04.06.2009, 11.06.2009, 15.06.2009 и реестры вручения уведомления о проведении общего собрания жильцов, а также акта проверки органом государственного контроля N 03-03-06/79 от 03.07.2009, в нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления дополнительных доказательств суду первой инстанции.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Отсутствие своевременного представления доказательств, касающихся факта проведения общего собрания жильцов, на котором принято решение об отказе от услуг ответчика и передаче жилых домов в управление истца, суду первой инстанции и представление их только суду апелляционной инстанции, не может расцениваться в качестве добросовестного пользования процессуальными правами.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с непредставлением доказательств (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для ООО "ЖКО "Московка" следуют в рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

В то время как имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства не свидетельствует о правомерности заявленного иска.

Того обстоятельства, что ответчиком допущены нарушения условия договоров на управление указанными жилыми домами, которые в соответствии с частью 8.2 Жилищного кодекса Российской Федерации, дают собственникам помещений право отказаться на общем собрании от исполнения такого договора, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал.

Факт проведения собственниками помещений жилых домов по ул. 3-я Ленинградская N 41, ул. 3-я Ленинградская N 43 и 3-я Ленинградская N 43/1 в городе Омске 04.06.2009 общего собрания по вопросу отказа от услуг ООО "КТиС", равно как и того, что такой отказ (в случае, если общее собрание действительно имело место) связан с допущенными со стороны ответчика нарушениями, судами первой и апелляционной инстанции не установлен.

Ничем не подтвержденные доводы лица как о самом факте проведения общего собрания собственников помещений 04.06.2009, так и о том, что в повестку дня был включен вопрос об отказе от услуг ответчика по управлению жилым домом в связи с ненадлежащим исполнением указанным лицом свои обязательств, в основу судебного акта положены быть не могут.

Акт проверки органом государственного контроля N 03-03-06/79 от 03.07.2009, о приобщении которого к материалам дела истец заявил суду апелляционной инстанции, в качестве доказательства ненадлежащего исполнения ООО "КТиС" по управлению многоквартирными жилыми домами не принимается, поскольку фиксирует результаты проверки, проведенной уполномоченным органом после того, как по утверждению истца, собственники отказались от услуг ответчика (04.06.2009).

Исходя из указанных истцом оснований заявленных требований и пределов доказывания по настоящему делу, данный акт не отвечает критерию относимости доказательств (статья 67 АПК РФ).

Имеющаяся в деле статья из газеты Наше омское слово от 09.03.2010 N 9 (077) также не может являться доказательством ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору на управление многоквартирным домом.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что, поскольку договорные правоотношения по управлению жилыми домами возникли между собственниками помещений и ответчиком, заявление об отказе от исполнения соответствующего договора по основанию, установленному частью 8.2 Жилищного кодекса Российской Федерации, могло быть сделано только собственниками помещений как стороной такого договора.

Однако письмо от 18.06.2009 N 86/1 о расторжении договоров направлено ООО "КТиС" самим ООО "ЖКО "Московка", а не лицом, специально уполномоченным на то собранием собственников помещений.

При названных обстоятельствах порядок расторжения заключенного с обществом договора, который предусмотрен нормами жилищного и гражданского законодательства, собственниками помещений соблюден не был.

Договоры управления жилыми домами по ул. 3-я Ленинградская N 41, ул. 3-я Ленинградская N 43 и 3-я Ленинградская N 43/1 в городе Омске с ООО "КТиС" являются действующими.

В связи с чем, вопреки доводам подателя жалобы, управление многоквартирными домами, в подтверждение чего представлены квитанции, предъявляемые жильцам к оплате, справка, подписанная старшим по подъездам и старшими по домам, ответчик осуществляет правомерно.

Тем более, что при анализе представленных в материалы документов судом первой инстанции установлено, что договоры на управление истцом многоквартирными домами от 01.07.2009 подписаны не всеми собственниками помещений в домах по ул. 3-я Ленинградская N 41, ул. 3-я Ленинградская N 43 и ул. 3-я Ленинградская N 43/1.

Доказательств, дающих основание полагать, что у ответчика находятся проектная, техническая и иная другая документации по вышеназванным домам, ключи от машинных отделений лифтов, подвальных и чердачных помещений, картотека паспортного стола истцом также не представлено.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что доказательств наличия у ответчика документов, об истребовании которых истец обратился в арбитражный суд, у него не имеется. В настоящее время должностными лицами ответчика создана новая управляющая компания, которая фактически выполняет функции по управлению многоквартирным жилым домом. Истец в дальнейшем планирует обратиться в суд к данному юридическому лицу.

Также не представлены доказательства передачи ответчику собственниками каких-либо нежилых помещений в доме N 43/1 по ул. 3-я Ленинградская.

В то время как отсутствие в распоряжении ответчика истребуемых документов и имущества исключает удовлетворение заявленных требований только по этому основанию.

Таким образом, исковые требования ООО "ЖКО "Московка" о признании действий ответчика по управлению многоквартирными домами по ул. 3-я Ленинградская N 41, ул. 3-я Ленинградская N 43 и 3-я Ленинградская N 43/1 незаконными и нарушающими права истца на осуществление деятельности по управлению данными домами, а так же обязании освободить помещение в доме N 43/1 по ул. 3-я Ленинградская, передать проектную и техническую документацию по вышеназванным домам, ключи от машинных отделений лифтов, подвальных и чердачных помещений, картотеки паспортного стола удовлетворению не подлежат.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено о взыскании с ответчика 304 716 руб. 93 коп. убытков, из которых 291 645 руб. 76 коп. - упущенная выгода, 13 071 руб. 17 коп. - расходы на оплату труда уборщицы.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

На основании статей 15, 1064 ГК РФ для взыскания убытков истцу необходимо доказать наличие и размер убытков, противоправность действий ответчика и причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями ответчика.

Между тем, факт совершения ответчиком каких-либо неправомерных действий, равно как и причинно-следственная связь между таким действиями со стороны ответчика и понесенными истцом расходами, что является необходимым основанием для квалификации понесенных истцом расходов на оплату услуг уборщицы в размере 13 071 руб. 17 коп. в качестве убытков, не установлен.

Оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 291 645 руб. 76 коп. упущенной выгоды суд первой инстанции также не усмотрел.

По смыслу положений статьи 15 ГК РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены со стороны ответчика.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В связи с чем, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Однако факт совершения ответчиком неправомерных действий истцом не доказан.

В условиях, когда правомерность предъявления настоящего иска в целях восстановления или защиты нарушенных прав истец не обосновал, оснований для взыскания с ответчика в пользу истца убытков в виде упущенной выгоды не имеется.

Кроме того, в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил судам первой и апелляционной инстанции доказательств, из которых бы усматривалось, что ООО "ЖКО "Московка" были сделаны все необходимые приготовления для получения прибыли, не доказан ее размер.

Представленные в материалы дела расчеты не позволяют сделать однозначный вывод о том, что истец мог бы получить прибыль в заявленном размере, поскольку указанные документы составлены истцом в одностороннем порядке.

Само по себе утверждение истца об исполнении обязанности по управлению спорными многоквартирными жилыми домами, при том, что в рамках отношений по управлению жилыми домами истец вправе требовать оплаты только фактически оказанных услуг, не позволяет считать, что истец не получил причитающийся ему доход.

В связи с чем, требование ООО "ЖКО "Московка" о взыскании с ООО "КТиС" убытков в заявленном размере не подлежит удовлетворению.

В связи с отказом в удовлетворении иска, заявление истца о взыскании с ответчика судебных расходов в сумме 30 000 руб. также удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 31 марта 2010 года по делу N А46-77/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "ЖКО "Московка" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что при подаче настоящего иска подлежит уплате 11 594 руб. 34 коп. государственной пошлины.

Между тем, платежными поручениями от 08.12.2009 N 629, от 09.12.2009 N 631 ООО "ЖКО "Московка" уплатило 20 555 руб. 58 коп. государственной пошлины.

Излишне уплаченная государственная пошлина судом первой инстанции возвращена не была.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2010 по ходатайству истца произведен зачет излишне уплаченной платежными поручениями N 631 от 09.12.2009 и N 629 от 08.12.2009 суммы государственной пошлины в размере 2000 руб. в счет уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе ООО "ЖКО "Московка" на решение Арбитражного суда Омской области от 31.03.2010 по делу N А46-77/2010.

В связи с чем в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации истцу из федерального бюджета следует возвратить 6 961 руб. 24 коп. государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 31 марта 2010 года по делу N А46-77/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЖКО "Московка" из федерального бюджета 6 961 руб. 24 коп. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 09.12.2009 N 631.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова