Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N 08АП-5714/2010

город Омск

16 сентября 2010 г.

Дело N А81-680/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5714/2010)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (Ямало-Ненецкое УФАС России; антимонопольный орган; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.04.2010

по делу N А81-680/2010 (судья Садретинова Н.М.), принятое

по заявлению государственного унитарного предприятия Ямало-Ненецкого автономного округа "Ямалавтодор" (далее - ГУП "Ямалоавтодор"; Предприятие; заявитель)

к Ямало-Ненецкому УФАС России,

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская компания "Финансовый советник" (далее - ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник"), а также общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская компания "Консультант" (далее - ООО "Аудиторская компания "Консультант")

о признании недействительным решения 02-01/40-2009, изготовленного в полном объеме 02.11.2009,

о признании недействительным предписания N 02-01/40-2009 от 29.10.2009,

при участии в судебном заседании:

от ГУ "Ямалавтодор" ? представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом;

Ямало-Ненецкого УФАС России ? представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом;

от ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник" - представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом;

от ООО "Аудиторская компания "Консультант" - представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Ямалавтодор" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Ямало-Ненецкому УФАС России о признании недействительным решения N 02-01/40-2009, изготовленного в полном объеме 02.11.2009 о нарушении Предприятием пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", принятое комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, а также о признании недействительным предписания N 02-01/40-2009 от 29.10.2009 о прекращении нарушений пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вынесенное на основании вышеуказанного решения.

Определением суда от 28.01.2010 к участию в рассмотрении настоящего спора привлечены ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник" и ООО "Аудиторская компания "Консультант".

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.04.2010 требования заявителя удовлетворены.

В качестве правового обоснования принятого судебного акта, суд первой инстанции сослался на то, что антимонопольным органом не подтверждено фактическое устранение возможности других участников конкурса участвовать в проведенном конкурсе, а равно наличие в действиях Предприятия нарушений пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Ямало-Ненецкое УФАС России, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой в арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда от 08.04.2010 по делу N А81-680/2010, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных ГУП "Ямалавтодор" требований отказать.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указал, что в действиях заявителя имеются признаки нарушения пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Ямало-Ненецкое УФАС России, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие. Названное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.

ГУП "Ямалавтодор", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предприятием также было заявлено устное ходатайство о рассмотрении дела в порядке апелляционного производства в его отсутствие. Данное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.

ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник", ООО "Аудиторская компания "Консультант", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв Предприятия, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Ямало-Ненецкое УФАС России поступила на рассмотрение жалоба участника размещения заказа ООО "Аудиторская компания "Финансовый советник" на действия Единой комиссии по размещению заказов для нужд ГУП "Ямалавтодор" при размещении заказа на проведение ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности ГУП "Ямалавтодор" за 2009 год (открытый конкурс N 01-08/09-ОК).

В ходе внеплановой камеральной проверки Комиссией по контролю в сфере размещения заказов на территории ЯНАО установлено, что финансирование заказа на проведение ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности ГУП "Ямалавтодор" за 2009 год проводилось за счет собственных средств заказчика - ГУП "Ямалавтодор", а не за счет средств бюджета Ямало-Ненецкого автономного округа, федерального, муниципального бюджетов.

Согласно протоколу повторного рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 06.10.2009 N 4 участник размещения заказа ООО "Аудиторская компания "Консультант" был допущен к участию в конкурсе. Протоколом повторной оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 06.10.2009 N 5 признано победителем конкурса.

Проверкой установлено, что конкурсная заявка ООО "Аудиторская компания "Консультант" не соответствовала требованиям конкурсной документации, а также требованиям части 6 статьи 25 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В связи с чем, заключило вывод заинтересованное лицо, конкурсная заявка ООО "Аудиторская компания "Консультант" должна была быть отклонена от участия в конкурсе, что не было сделано заявителем и, как следствие, в действиях ГУП "Ямалавтодор" (организатора конкурса) при размещении заказа на проведение ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности Предприятия за 2009 год имеются признаки нарушения пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в предоставлении преимуществ участнику размещения заказа ООО "Аудиторская компания "Консультант" при проведении процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 01-08/09-ОК и нарушение процедуры выбора победителя конкурса N 01-08/09-ОК ООО "Аудиторская компания "Консультант".

Указанные обстоятельства явились основанием для вынесения антимонопольным органом решения N 02-01/20-2009 от 29.10.2009, которым организатор конкурса ГУП "Ямалавтодор" признано нарушившим пункты 2, 3 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", устанавливающей запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в части создания участнику торгов - ООО "Аудиторская компания "Консультант" преимущественных условий участия в торгах, а также в части нарушения порядка определения победителя торгов - ООО "Аудиторская компания "Консультант" при проведении открытого конкурса на оказание услуг по проведению ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности ГУ "Ямалавтодор" за 2009 год и выдачи предписания.

В соответствии с выданным предписанием N 02-01/40-2009 от 29.10.2009 Предприятию предписано:

- отменить решение Единой комиссии по размещению заказов для нужд ГУП Ямалавтодор" о результатах повторного рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе (протокол повторного рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 05.10.2009 N 4) и повторной процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе (протокол повторной оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 06.10.2009 N 5) на проведение ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской - финансовой) отчетности ГУП "Ямалавтодор" за 2009 год;

- провести повторно процедуру рассмотрения заявок, а также процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе проведения ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" за 2009 год в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд";

- о выполнении предписания ГУП "Ямалавтодор" сообщить в срок до 15.11.2009.

В установленный срок заявитель сообщил антимонопольному органу о выполнении предписания N 02-01/40-2009 от 29.10.2009, а именно - о том, что конкурсной комиссией ГУП "Ямалавтодор" повторно проведена процедура рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе на проведение ежегодной обязательной проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности предприятия за 2009 год, по результатам которой все участники размещения заказа не допущены к участию в конкурсе.

Вместе с тем, полагая, что означенное выше решение и предписание Ямало-Ненецкого УФАС России нарушает права и законные интересы ГУП "Ямалавтодор", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленными требованиями.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьей 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) предусматривается возможность заказчика размещать заказ путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, на товарных биржах, у единственного поставщика.

В соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94ФЗ заказчик вправе самостоятельно принять решение о способе размещения заказа с учетом требований закона.

Вместе с тем в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, а также на проведение бухгалтерской (финансовой) отчетности государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Из указанного следует, что положениями Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" установлена норма прямого действия, обязывающая заказчика размещать заказ на аудиторские услуги исключительно путем проведения открытого конкурса.

Процедура размещения заказа путем проведения конкурса регламентирована главой 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (часть 1 статьи 20, часть 9 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам), к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, устанавливаются последним либо уполномоченным органом в конкурсной документации (часть 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ для участия в конкурсе участник размещения заказа должен подать заявку на участие в конкурсе (в срок и по форме, установленные конкурсной документацией), к которой приобщить необходимые сведения и документы, перечисленные в части 3 названной статьи.

В силу части 6 этой же статьи названного правового акта участник размещения заказа вправе подать только одну заявку на участие в конкурсе в отношении каждого предмета конкурса (лота).

В части 2 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями, установленными конкурсной документацией, конкурсной комиссией осуществляются оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе. Совокупная значимость таких критериев составляет сто процентов.

На основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе, относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие условия (часть 8 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, на основании постановления Администрации Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.06.2009 N 354-А "О мерах по обеспечению проведения ежегодного обязательного аудита" ГУП "Ямалавтодор" выступило организатором торгов в форме открытого конкурса по отбору аудиторской организации (индивидуального аудитора) для проведения ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности.

ГУП "Ямалавтодор" было объявлено о проведении торгов в виде открытого конкурса 01-08/09-ОК на право заключения контракта по размещению заказа на проведение ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности ГУП "Ямалавтодор" за 2009 год.

Данная информация была указана в извещении о проведении открытого конкурса, опубликованном в газете "Красный север" от 12.08.2009 N 64, на официальном сайте "Государственный и муниципальный заказ", на котором в режиме публичного доступа размещена информация о государственном и муниципальном заказе Ямало-Ненецкого автономного округа.

Участником конкурса - ООО "Аудиторская компания "Консультант", в составе документов к открытому конкурсу на право заключения контракта на проведение ежегодной обязательной аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности ГУП "Ямалавтодор" за 2009 года представлены:

- программа аудиторской проверки (порядковый номер 130 перечня документов) (т. 2 л.д. 44-51);

- программа аудиторской проверки, предлагаемая участником размещения заказа (порядковый номер 131 перечня документов) (т. 2 л.д. 51-58).

Антимонопольным органом в ходе проведенной проверки наличие в составе документов двух программ аудиторской проверки было расценено как нарушение конкурсной документации, а также требований части 6 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (заинтересованным лицом наличие двух вариантов программ аудиторской проверки расценены как два предложения на один предмет конкурса (лота)).

Суд первой инстанции, оценив содержания указанных программ аудита, правильно пришел к выводу о том, что участником конкурса ООО "Аудиторская компания "Консультант" представлены в составе приложения N 3 - предложения о качественных характеристиках услуг, являющегося составной частью заявки участника согласно конкурсной документации, программа аудиторской проверки (стр. 265-279 перечня) с отражением перечня аудиторских процедур по элементам типовых объектов аудита, периода их проведения, исполнителей на основании проекта технического задания (на основании приложения N 6 к конкурсной документации, в котором изложены обязательные требования к проводимому аудиту).

В данной программе изложены соответствующие аспекты именно согласно положениям конкурсной документации. Дополнительно к этой программе участником с учетом существующего опыта проведения аудита и специфики унитарных предприятий были разработаны отдельные задачи и подзадачи. Именно они, поименованные в описи как "Программа аудиторской проверки, предлагаемая участником заказа", являются детализацией программы аудита, указанной в конкурсной документации, и направлены на детальное освещение каждого аспекта проводимого участником аудита.

Таким образом, указанные задачи и подзадачи направлены на расширение, детализацию предусмотренной конкурсной документацией программы аудита, и формирование у заказчика глубокого и целостного представления о способах и методах работы, предлагаемых участником конкурса.

В пункте 1.3. раздела 1 проекта технического задания отражено, что настоящее техническое задание определяет дополнительные требования заказчика к объему обязательной аудиторской проверки.

Согласно пункта 2.1. раздела 2 технического задания исполнитель самостоятельно определяет объем и методику проведения аудиторской проверки исходя из требований нормативных актов и собственных стандартов аудита.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представлением двух заявок на один предмет конкурса (лота) следует считать представление двух отдельных заявок либо представление в составе одной заявки таких документов, которые изменяют существенные условия заявки - например, ценовые, временные и иные качественные характеристики предлагаемых участником работ (услуг).

В настоящем конкретном случае предоставленные участником задачи и подзадачи по своему содержанию не являются изменяющими программу аудита, а представляют собой их логическое продолжение.

Таким образом, вывод комиссии Ямало-Ненецкого УФАС России о предоставлении участником конкурса ООО "Аудиторская компания "Консультант" двух предложений (заявок) на один предмет конкурса (лота) не соответствует фактическому содержанию представленной участником заявки.

Из положений статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" следует, что квалифицирующее значение приобретают недопущение, ограничение либо устранение конкуренции либо возможность таких негативных последствий.

При этом понятие конкуренции не может восприниматься в отрыве от определенного товарного рынка. Кроме того, с учетом избранной антимонопольным органом квалификации действий заявителя то же значение имеют фактически ущемленные интересы одних участников (одного участника) торгов по отношению к другим и (или) нарушение прав кого-либо из участников торгов.

Ямало-Ненецким УФАС России не доказано со ссылкой на конкретные обстоятельства дела создания преимуществ для победителя торгов, повлиявшие на правильное определение победителя торгов, либо наличие факта незаконного отказа кому-либо в участии в торгах.

Следовательно, антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заявителя признаков нарушения пунктов 2, 3 часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.04.2010 по делу N А81-680/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков