|
17 сентября 2010 г.
|
Дело N А81-1835/2010
|
Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2010 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2010 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Шиндлер Н.А.
судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
(регистрационный номер 08АП-5170/2010)
Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой
на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.04.2010
по делу N А81-1835/2010 (судья Лисянский Д.П.),
по заявлению закрытого акционерного общества "Сибирский Строительный Центр"
к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в г.Новый Уренгой
об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 09.02.2010
при участии в судебном заседании представителей:
от Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой - не явился (извещен надлежащим образом);
от закрытого акционерного общества "Сибирский Строительный Центр" - Керимов Р.Ф. по доверенности от 01.07.2010 N 31 сроком действия на 1 год;
УСТАНОВИЛ:
закрытое акционерное общество "Сибирский Строительный Центр" (далее по тексту - ЗАО "СибСтройЦентр", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой (далее по тексту - ОУФМС России по ЯНАО, миграционная служба, административный орган) об оспаривании постановления от 09.02.2010 по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с нарушением порядка оформления документов на право пребывания на территории Российской Федерации иностранного гражданина Демирзен Шериф, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.
Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.04.2010 по делу N А81-1835/2010 требования Общества удовлетворены, оспариваемое постановление миграционной службы признано незаконным и отменено.
ОУФМС России по ЯНАО с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.
ЗАО "СибСтройЦентр" осуществляет строительную деятельность на территории Ямало-Ненецкого автономного округа и имеет разрешение на привлечение и использование иностранных работников.
В результате проведения ОУФМС России по Ямало-Ненецкому автономному округу внеплановой проверки филиала ЗАО "СибСтройЦентр" установлено, что Общество, являясь принимающей стороной иностранного гражданина в Российской Федерации не исполнило обязанности принимающей стороны по осуществлению миграционного учета.
По данному факту 10.12.2009 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.
В протоколе по делу об административном правонарушении вышеназванные действия были квалифицированы миграционной службой по части 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
ЗАО "СибСтройЦентр", не согласившись с привлечением к административной ответственности, полагая, что в его действиях отсутствует событие вменяемого правонарушения, обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать незаконным постановление миграционной службы от 09.02.2010.
Суд первой инстанции, проанализировав содержание протокола и постановления по делу об административном правонарушении, пришел к выводу о том, что в данных документах не указано, в чем конкретно выразилось нарушение установленного порядка оформления документов и в результате неисполнения обязанностей какого именно должностного лица (не установлены конкретные обстоятельства совершения и выявления правонарушения, в том числе из составленных в отношении заявителя процессуальных документов не следует, какие конкретно документы, сведения и в какие сроки Обществу следовало представить; не указано, какими нормативными правовыми актами предусмотрены подлежащие представлению документы).
При этом, судом установлено, что Обществом были приняты меры по получению разрешений на работу в отношении каждого иностранного работника, оформлению и получению виз иностранным работникам до истечения срока действия прежних виз, и к моменту составления административного протокола и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности визы были получены.
Кроме того, судом первой инстанции отмечено наличие существенных процессуальных нарушений, которые выразились в том, что: определение о возбуждении дела об административном правонарушении доведено до общества после вынесения протокола об административном правонарушении; в ходе проверки установлено 72 факта нарушения Обществом законодательства в области учета иностранных граждан, в отношении которых вынесено одно определение о возбуждении дела об административном правонарушении; в определении о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствует отметка о разъяснении прав и обязанностей, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, законному представителю ЗАО "СибСтройЦентр"; Общество не извещено надлежащим образом о времени и месте составлении протокола по делу об административном правонарушении.
ОУФМС России по ЯНАО в апелляционной жалобе с выводами суда первой инстанции не соглашается, просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.
В обоснование доводов жалобы административный орган указал, что иностранный гражданин был поставлен на миграционный учет сроком до 29.10.2009. "_по окончании визы, регистрации по месту пребывания и трудового договора, иностранный гражданин не покинул территорию Российской Федерации в установленном законом порядке, о чем был составлен протокол_". В свою очередь, ЗАО "СибСтройЦентр"_ обязана была предоставить документы необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания_, а также содействовать выезду иностранного работника _ по истечении срока заключенного с ним трудового договора _, что заявителем сделано не было".
Миграционная служба считает, что и в протоколе, и в постановлении по делу об административном правонарушении указано, какие именно нормы права нарушены Обществом. Кроме того, как полагает податель апелляционной жалобы, заявитель на протяжении длительного времени привлекает иностранных граждан к труду, в связи с чем не имеется необходимости указания в протоколе, какие именно документы подлежат представлению и в какие сроки.
Также административный орган выразил свое несогласие с выводом суда первой инстанции о допущении существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.
Кроме того, ОУФМС России по ЯНАО высказал позицию, согласно которой рассматриваемый спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде как не связанный с экономической деятельностью.
Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Общество в своем отзыве доводы административного органа опровергает и считает, что основания для привлечения его к административной ответственности отсутствуют, так как не доказано наличие состава вменяемого правонарушения, в том числе по причине отсутствия описания события правонарушения.
Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя ЗАО "СибСтройЦентр", поддержавшего доводы в пользу законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.
Миграционная служба, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечила, ходатайство об отложении не заявила, в связи с чем судебное заседание проведено в отсутствие названного лица по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
Частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы.
В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Согласно статьям 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В протоколе об административном правонарушении, согласно части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указывается, в частности, событие административного правонарушения.
Согласно пункту 4 и пункту 6 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, и мотивированное решение по делу.
Объективная сторона правонарушения, вмененного Обществу, так как она изложена и в протоколе и в постановлении о назначении административного наказания, состоит в следующем. ЗАО "СибСтройЦентр" не предприняло должных мер к исполнению обязанностей, возникающих у него как у работодателя или заказчика работ (услуг), пригласившего иностранного гражданина Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, а именно нарушило пункты 3, 5 части 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон о правовом положении иностранных граждан), часть 2 пункта 2 статьи 22 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства" (далее по тексту - Закон о миграционном учете).
В соответствии с частью 8 статьи 18 Закона о правовом положении иностранных граждан работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны:
представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации (пункт 3);
содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) (пункт 5).
В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 22 Закона о миграционном учете для постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных частями 3 и 3.1 статьи 20 настоящего Федерального закона: а) представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета; б) передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.
Таким образом, данными нормами предусмотрены различные (противоположные) действия принимающей стороны:
2 - содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации.
Вместе с тем, ни в административном протоколе, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не указано, в чем конкретно выразилась объективная сторона вменяемого обществу правонарушения. Так, ни в административном протоколе, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не установлены конкретные обстоятельства совершения и выявления правонарушения, в том числе из составленных в отношении заявителя процессуальных документов не следует какие конкретно документы, сведения и в какие сроки Обществу следовало представить, какими нормативными правовыми актами они предусмотрены в целях исполнения обязанности, установленной статьей 18 Закона о правовом положении иностранных граждан, какие именно действия, предписанные законом, им не выполнены, или какие действия, противоречащие закону, совершены. Более того, судом апелляционной инстанции осталось не выясненным, какие именно действия, по мнению миграционной службы, следовало совершить обществу: представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина либо содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации.
Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии надлежащего описания события административного правонарушения, что, во-первых, нарушает право заявителя на защиту, так как не позволяет давать аргументированные объяснения по поводу вменяемого административного правонарушения, а, во-вторых, не позволяет утверждать о допущении Обществом противоправного поведения.
При этом, как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, так и в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует норма, наделяющая суд полномочиями по изменению содержащегося в материалах административного дела описания определенных действий (бездействия) виновного лица.
В соответствии со статьей 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях полномочиями по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наделены органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции. В данном случае, суд как орган, не уполномоченный на рассмотрение данной категории административных дел, не вправе устанавливать новые обстоятельства по административному делу.
Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о недоказанности административным органом фактов наличия в действиях общества события вменяемого правонарушения и являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене спорного постановления.
В апелляционной жалобе административный орган указал, что в отношении общества всего установлено 72 факта нарушения миграционного законодательства (в том числе рассматриваемый в настоящем деле), а также, что по 72 двум иностранным работникам Общество 26.10.2009 и 02.11.2009 представило документы в миграционную службу для оформления и получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
При этом, как полагает административный орган, заявителю в соответствии с приказом ФМС России от 08.11.2007 N 430 следовало обратиться за получением визы в уполномоченный орган заранее, так как виза оформляется в срок не более 20 рабочих дней с даты обращения и представления всех документов.
Апелляционный суд данный довод не принимает как не имеющий отношения к рассматриваемому делу. В данном случае, названное обстоятельство ни в тексте протокола по делу об административном правонарушении, ни в тексте постановления о привлечении к административной ответственности не отражено. Данный довод появился только в ходе судебного разбирательства.
Кроме того, в этой части следует согласиться с судом первой инстанции, который указал, что в соответствии с названным приказом ФМС России, виза оформляется в срок не более 20 рабочих дней с даты обращения иностранного гражданина в территориальный орган и предоставления всех необходимых документов, в связи с чем установлен только максимальный срок процедуры оформления визы - 20 дней, который не свидетельствует о необходимости представления документов не позднее чем за 20 дней.
Помимо изложенного, административным органом не были исследованы конкретные обстоятельства, наличие объективных или субъективных причин, не позволивших заявителю оформить разрешительные документы на иностранных работников до истечения сроков в соответствии с ранее выданными разрешительными документами.
А именно, в спорном постановлении по делу об административном правонарушении не дана оценка пояснениям Общества о том, что сотрудник ЗАО "СибСтройЦентр" 26.10.2009 обратился в Управление ФМС России по ЯНАО в г. Салехард и представил документы на 72 иностранных граждан для получения визы, однако 26.10.2009 были сданы документы только на 40 иностранных граждан. На оставшихся 32 иностранных граждан документы не были приняты в связи с наличием в них недостатков. 27.10.2009 представитель предприятия обратился в УФМС России по ЯНАО, и предоставил недостающие документы, но в принятии пакета документов в отношении 32 человек было отказано, по причине большой загруженности и болезни работников Управления. Представителю Общества предложено сдать документы 02 ноября 2009 года. 02 ноября 2009 года данные документы были сданы. Поскольку срок виз у иностранных работников истекал 30 и 31 октября, в срок предусмотренный законодательством о продлении предприятие не укладывалось. В связи с чем, сотрудники предприятия обратились в Головное предприятие ЗАО "СибСтройЦентр" с просьбой приобрести билеты для данных иностранных граждан, турецких работников, для выезда в Турцию. 29.10.2009 в компании Тодо Тур и Апекс Тур были направлены письма за подписью генерального директора предприятия с просьбой о приобретении билетов по маршруту Екатеринбург-Стамбул на 30.10.2009 года или 31.10.2009 года для 30 человек. Из вышеуказанных компаний были получены ответы о том, что из-за отсутствия мест, данные компании не могут предоставить авиабилеты.
Таким образом, из материалов дела следует, что Общество представляло требуемые документы в миграционную службу, что исключает нарушения вменяемых пункта 3 части 8 статьи 18 Закона о правовом положении иностранных граждан и пункта 2 части 2 статьи 22 Закона о миграционном учете, а также предприняло меры по выезду иностранных граждан с территории Российской Федерации, что исключает нарушение вменяемого пункта 5 части 8 статьи 18 Закона о правовом положении иностранных граждан.
В апелляционной жалобе административный орган указал, что сведения об отсутствии возможности приобрести авиабилеты для отправки иностранных граждан не подтверждают соблюдение установленных требований, так как запросы и письменные ответы компаний Тодо Тур и Апекс Тур были предоставлены Обществу сразу после направления заявителем запроса о наличии свободных мест (запрос общества и ответы туристических компания направлялись посредством факсимильной связи).
Апелляционный суд полагает, что названное обстоятельство не свидетельствует о том, что представленные Обществом сведения не соответствуют действительности, так как миграционной службой в нарушение части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств наличия на авиарейсах свободных мест. Факт немедленного письменного ответа туристических компаний таким доказательством не является и может быть объяснен просьбой заявителя о скорейшем направлении ответа на свой запрос.
Более того, названные обстоятельства (факты сдачи необходимых документов в миграционную службу и выполнения действий направленных на выезд иностранного гражданина) при вынесении постановления о назначении административного наказания не были исследованы административным органом, и им не была дана оценка на предмет соблюдения Обществом требований действующего законодательства.
Таким образом, правонарушение вменено Обществу без надлежащего установления административным органом объективной и субъективной сторон состава правонарушения, что является безусловным основанием для признания незаконным отмены постановления о назначении административного наказания.
Данные обстоятельства были установлены судом первой инстанции и обоснованно указаны как основания для отмены спорного постановления миграционной службы.
Кроме того, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в связи с допущенными административным органом существенными нарушениями порядка привлечения заявителя к административной ответственности.
При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании в том числе устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности (часть 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Исходя из положений части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.
Так, согласно пункту 3 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.
В силу требований части 3.1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено.
Согласно части 6 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.
В данном случае при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 10.12.2009 года административный орган нарушил вышеуказанное положение, а именно: в определении нет записи, свидетельствующей о том, что законному представителю общества разъяснены права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, Общество на стадии возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования было лишено гарантий защиты, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.
Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.12.2009 N 009 доведено до общества только 26.01.2010, то есть после составления административного протокола (25.01.2010). Тем самым заявитель изначально был лишен возможности защищать свои права в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.
Более того, из вышеуказанных норм права следует, что по каждому выявленному факту, указывающему на наличие события административного правонарушения, должно быть вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности вынесения административным органом одного определения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении семидесяти двух фактов, указывающих на наличие события административного правонарушения.
Законность постановления о назначении административного наказания, как итогового процессуального документа по результатам рассмотрения административного дела, определяется, в том числе и правомерностью его возбуждения, в связи с чем вышеперечисленные процессуальные нарушения, с учетом положений пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" являются
