Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N 08АП-5151/2010

город Омск

16 сентября 2010 г.

Дело N А81-1890/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5151/2010)

отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2010

по делу N А81-1890/2010 (судья Кустов А.В.)

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Сибирский Строительный Центр"

об оспаривании постановления отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой от 09.02.2010 по делу об административном правонарушении, вынесенного в связи с нарушением порядка оформления документов на право пребывания на территории Российской Федерации иностранного гражданина Кашкаш Али,

при участии в судебном заседании представителей:

от Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу городе Новый Уренгой - не явился, извещен;

от закрытого акционерного общества "Сибирский Строительный Центр" - Керимов Р.Ф. по доверенности N 31 от 01.07.2010 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Сибирский Строительный Центр" (далее - ЗАО "СибСтройЦентр", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к отделу Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой (далее - ОУФМС России по Ямало-Ненецкому автономному округу, миграционная служба, административный орган) об оспаривании постановления от 09.02.2010 по делу об административном правонарушении, вынесенного в связи с нарушением порядка оформления документов на право пребывания на территории Российской Федерации иностранного гражданина Кашкаш Али.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2010 по делу N А81-1890/2010 требования Общества удовлетворены, оспариваемое постановление миграционной службы признано незаконным и отменено.

ОУФМС России по Ямало-Ненецкому автономному округу с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ЗАО "СибСтройЦентр" осуществляет строительную деятельность на территории Ямало-Ненецкого автономного округа и имеет разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

В результате проведения ОУФМС России по Ямало-Ненецкому автономному округу внеплановой проверки филиала ЗАО "СибСтройЦентр" установлено, что Общество, являясь принимающей стороной иностранного гражданина в Российской Федерации не исполнило обязанности принимающей стороны по осуществлению миграционного учета.

По данному факту 10.12.2009 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В протоколе по делу об административном правонарушении вышеназванные действия были квалифицированы миграционной службой по части 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

ЗАО "СибСтройЦентр", не согласившись с привлечением к административной ответственности, полагая, что в его действиях отсутствует событие вменяемого правонарушения, обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать незаконным постановление миграционной службы от 09.02.2010.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание протокола и постановления по делу об административном правонарушении, пришел к выводу о том, что в данных документах не указано, в чем конкретно выразилось нарушение установленного порядка оформления документов и в результате неисполнения обязанностей какого именно должностного лица (не установлены конкретные обстоятельства совершения и выявления правонарушения, в том числе из составленных в отношении заявителя процессуальных документов не следует, какие конкретно документы, сведения и в какие сроки Обществу следовало представить; не указано, какими нормативными правовыми актами предусмотрены подлежащие представлению документы).

При этом, судом установлено, что Обществом были приняты меры по получению разрешений на работу в отношении каждого иностранного работника, оформлению и получению виз иностранным работникам до истечения срока действия прежних виз, и к моменту составления административного протокола и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности визы были получены.

Кроме того, судом первой инстанции отмечено наличие существенных процессуальных нарушений, которые выразились в том, что: определение о возбуждении дела об административном правонарушении доведено до общества после вынесения протокола об административном правонарушении; в ходе проверки установлено 72 факта нарушения Обществом законодательства в области учета иностранных граждан, в отношении которых вынесено одно определение о возбуждении дела об административном правонарушении; в определении о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствует отметка о разъяснении прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, законному представителю ЗАО "СибСтройЦентр"; Общество не извещено надлежащим образом о времени и месте составлении протокола по делу об административном правонарушении.

ОУФМС России по Ямало-Ненецкому автономному округу в апелляционной жалобе с выводами суда первой инстанции не соглашается, просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов жалобы административный орган указал, что иностранный гражданин был поставлен на миграционный учет сроком до 31.10.2009. "_по окончании визы, регистрации по месту пребывания и трудового договора, иностранный гражданин не покинул территорию Российской Федерации в установленном законом порядке, о чем был составлен протокол_". В свою очередь, ЗАО "СибСтройЦентр"_ обязана была предоставить документы необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания_, а также содействовать выезду иностранного работника _ по истечении срока заключенного с ним трудового договора _, что заявителем сделано не было".

Миграционная служба считает, что и в протоколе, и в постановлении по делу об административном правонарушении указано, какие именно нормы права нарушены Обществом. Кроме того, как полагает податель апелляционной жалобы, заявитель на протяжении длительного времени привлекает иностранных граждан к труду, в связи с чем не имеется необходимости указания в протоколе, какие именно документы предлежат представлению и в какие сроки.

Также административный орган выразил свое несогласие с выводом суда первой инстанции о допущении существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Кроме того, ОУФМС России по Ямало-Ненецкому автономному округу высказало позицию, согласно которой рассматриваемый спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде как не связанной с экономической деятельностью.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Общество в своем отзыве доводы административного органа опровергает и считает, что основания для привлечения его к административной ответственности отсутствуют, так как не доказано наличие состава вменяемого правонарушения, в том числе по причине отсутствия описания события правонарушения.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участи представителя ЗАО "СибСтройЦентр" поддержавшего доводы в пользу законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Миграционная служба, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечила, ходатайства об отложении не заявила, в связи с чем судебное заседание проведено в отсутствие названного лица по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статьям 65 и 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В протоколе об административном правонарушении, согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, указывается, в частности, событие административного правонарушения.

Согласно пункту 4 и пункту 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, и мотивированное решение по делу.

Объективная сторона правонарушения, вмененного Обществу, так как она изложена и в протоколе и в постановлении о назначении административного наказания, состоит в следующем. ЗАО "СибСтройЦентр" не предприняло должных мер к исполнению обязанностей, возникающих у него как у работодателя или заказчика работ (услуг), пригласившего иностранного гражданина Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, а именно нарушило пункты 3, 5 части 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", часть 2 пункта 2 статьи 22 Федерального закона "О Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства".

В соответствии частью 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны:

представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации (пункт 3);

содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) (пункт 5).

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 22 Федерального закона "О Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" для постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных частями 3 и 3.1 статьи 20 настоящего Федерального закона: а) представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета; б) передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

Таким образом, данными нормами предусмотрены различные (противоположные) действия принимающей стороны:

2 - содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации.

Вместе с тем, ни в административном протоколе, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не указано, в чем конкретно выразилась объективная сторона вменяемого обществу правонарушения. Так, ни в административном протоколе, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не установлены конкретные обстоятельства совершения и выявления правонарушения, в том числе из составленных в отношении заявителя процессуальных документов не следует какие конкретно документы, сведения и в какие сроки Обществу следовало представить, какими нормативными правовыми актами они предусмотрены в целях исполнения обязанности, установленной статьей 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", какие именно действия, предписанные законом, им не выполнены, или какие действия, противоречащие закону, совершены. Более того, судом апелляционной инстанции осталось не выясненным, какие именно действия, по мнению миграционной службы, следовало совершить обществу: представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина либо содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии надлежащего описания события административного правонарушения, что, во-первых, нарушает право заявителя на защиту, так как не позволяет давать аргументированные объяснения по поводу вменяемого административного правонарушения, а, во-вторых, не позволяет утверждать о допущении Обществом противоправного поведения.

При этом, как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, так и в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует норма, наделяющая суд полномочиями по изменению содержащегося в материалах административного дела описания определенных действий (бездействия) виновного лица.

В соответствии со статьей 23.67 КоАП РФ полномочиями по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.9 КоАП РФ, наделены органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции. В данном случае, суд как орган, не уполномоченный на рассмотрение данной категории административных дел, не вправе устанавливать новые обстоятельства по административному делу.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о недоказанности административным органом фактов наличия в действиях общества события вменяемого правонарушения и являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене спорного постановления.

В апелляционной жалобе административный орган указал, что в отношении общества всего установлено 72 факта нарушения миграционного законодательства (в том числе рассматриваемый в настоящем деле), а также, что по 72 двум иностранным работникам Общество 26.10.2009 и 02.11.2009 представило документы в миграционную службу для оформления и получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

При этом, как полагает административный орган, заявителю в соответствии с приказом ФМС России от 08.11.2007 N 430 следовало обратиться за получением визы в уполномоченный орган заранее, так как виза оформляется в срок не более 20 рабочих дней с даты обращения и представления всех документов.

Апелляционный суд данный довод не принимает как не имеющий отношения к рассматриваемому делу. В данном случае, названное обстоятельство ни в тексте протокола по делу об административном правонарушении, ни в тексте постановления о привлечении к административной ответственности не отражено. Данный довод появился только в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, в этой части следует согласиться с судом первой инстанции, который указал, что в соответствии с названным приказом ФМС России, виза оформляется в срок не более 20 рабочих дней с даты обращения иностранного гражданина в территориальный орган и предоставления всех необходимых документов, в связи с чем установлен только максимальный срок процедуры оформления визы - 20 дней, который не свидетельствует о необходимости представления документов не позднее чем за 20 дней.

Помимо изложенного, административным органом не были исследованы конкретные обстоятельства, наличие объективных или субъективных причин, не позволивших заявителю оформить разрешительные документы на иностранных работников до истечения сроков в соответствии с ранее выданными разрешительными документами.

А именно, в спорном постановлении по делу об административном правонарушении не дана оценка пояснениям общества о том, что сотрудник ЗАО "СибСтройЦентр" 26 октября 2009 г. обратился в Управление ФМС России по ЯНАО в г. Салехард и представил документы на 72 иностранных граждан для получения визы, однако 26.10.2009 были сданы документы на только 40 иностранных граждан. На оставшихся 32 иностранных граждан документы не были приняты в связи с наличием в них недостатков. 27.10.2009 представитель предприятия обратился в УФМС России по ЯНАО, и предоставил недостающие документы, но в принятии пакета документов в отношении 32 человек было отказано, по причине большой загруженности и болезни работников Управления. Представителю Общества предложено сдать документы 02 ноября 2009 года. 02 ноября 2009 года данные документы были сданы. Поскольку срок виз у иностранных работников истекал 30 и 31 октября, в срок предусмотренный законодательством о продлении предприятие не укладывалось. В связи с чем, сотрудники предприятия обратились в Головное предприятие ЗАО "СибСтройЦентр" с просьбой приобрести билеты для данных иностранных граждан, турецких работников, для выезда в Турцию. 29.10.2009 в компании Тодо Тур и Апекс Тур были направлены письма за подписью генерального директора предприятия с просьбой о приобретении билетов по маршруту Екатеринбург-Стамбул на 30.10.2009 года или 31.10.2009 года для 30 человек. Из вышеуказанных компаний были получены ответы о том, что из-за отсутствия мест, данные компании не могут предоставить авиабилеты.

Таким образом, из материалов дела следует, что Общество представляло требуемые документы в миграционную службу, что исключает нарушения вменяемых пункта 3 части 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и пункта 2 части 2 статьи 22 Федерального закона "О Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", а также предприняло меры по выезду иностранных граждан с территории Российской Федерации, что исключает нарушение вменяемого пункта 5 части 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В апелляционной жалобе административный орган указал, что сведения об отсутствии возможности приобрети авиабилеты для отправки иностранных граждан не подтверждают соблюдение установленных требований, так как запросы и письменные ответы компаний Тодо Тур и Апекс Тур были предоставлены обществу сразу после направления заявителем запроса о наличии свободных мест (запрос общества и ответы туристических компания направлялись посредством факсимильной связи).

Апелляционный суд полагает, что названное обстоятельство не свидетельствует о том, что представленные Обществом сведения не соответствуют действительности, так как миграционной службой в нарушение части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ не представлено доказательств наличия на авиарейсах свободных мест. Факт немедленного письменного ответа туристических компаний таким доказательством не является и может быть объяснен просьбой заявителя о скорейшем направлении ответа на свой запрос.

Более того, поскольку названные обстоятельства (факты сдачи необходимых документов в миграционную службу и выполнения действий направленных на выезд иностранного гражданина) при вынесении постановления о назначении административного наказания не были исследованы административным органом и им не была дана оценка на предмет соблюдения Обществом требований действующего законодательства.

Таким образом, правонарушение вменено обществу без надлежащего установления административным органом объективной и субъективной сторон состава правонарушения, что является безусловным основанием для признания незаконным отмены постановления о назначении административного наказания.

Данные обстоятельства были установлены судом первой инстанции и обоснованно указаны как основания для отмены спорного постановления миграционной службы.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в связи с допущенными административным органом существенными нарушениями порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании в том числе устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Так, согласно пункту 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 КоАП РФ.

Статьей 28.7 КоАП РФ предусмотрено, при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

В силу требований части 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено.

Согласно части 6 статьи 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

В данном случае при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 10.12.2009 года административный орган нарушил вышеуказанное положение, а именно: в определении нет записи, свидетельствующей о том, что законному представителю общества разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ. Следовательно, Общество на стадии возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования было лишено гарантий защиты, предусмотренных КоАП РФ.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.12.2009 года N 009 доведено до общества только 26.01.2010, то есть после составления административного протокола (25.01.2010 года). Тем самым заявитель изначально был лишен возможности защищать свои права в порядке, установленном КоАП РФ.

Более того, из вышеуказанных норм права следует, что по каждому выявленному факту, указывающему на наличие события административного правонарушения, должно быть вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности вынесения административным органом одного определения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении семидесяти двух фактов, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Законность постановления о назначении административного наказания, как итогового процессуального документа по результатам рассмотрения административного дела, определяется, в том числе и правомерностью его возбуждения, в связи с чем вышеперечисленные процессуальные нарушения, с учетом положений пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" являются существенными.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ).

Кроме того, в соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела, и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При этом согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46), указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела следует, протокол об административном правонарушении составлен 25.01.2010 в присутствии представителя общества - юрисконсульта Толстунова А.Н. Полномочия Толстунова А.Н. в протоколе по делу об административном правонарушении не указаны, ссылки на доверенность не имеется.

В материалах дела имеется доверенность, выданная 29.07.2009 на имя Толстунова А.Н. (данная доверенность представлена в арбитражное дело миграционной службой, что свидетельствует о том, что таковая была представлена в момент составления протокола по делу об административном правонарушении), из которой следует, что у названного лица отсутствуют полномочия на представление интересов Общества при составлении протокола и рассмотрении конкретного административного дела о привлечении заявителя к ответственности по части 1 статьи 18.9 КоАП РФ. Иной доверенности на имя названного лица, участвующего при составлении протокола, в материалах дела не имеется.

Таким образом, следует признать, что Толстунов А.Н., действующий на основании общей доверенности, не является законным представителем заявителя и его явка на составление протокола не подтверждает извещение законного представителя юридического лица.

Доказательств приглашения законного представителя Общества для составления протокола по делу об административном правонарушении на 25.01.2010 административным органом не представлено.

В материалы дела административным органом в подтверждение факта надлежащего извещения законного представителя Общества о составлении протокола об административном правонарушении представлена копия повестки от 20.01.2010.

Однако, как верно замечено судом первой инстанции, данная копия повестки содержит информацию о том, что законному представителю ЗАО "СибСтройЦентр" следует явиться 25.01.2010 к 13 часам в Отдел УФМС России по ЯНАО в г. Новый Уренгой для составления протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 18.9 КоАП РФ, в то время как в отношении Общества в один день - 25.01.2010 составлены 72 протокола об административном правонарушении, в связи с чем из данной повестки невозможно установить, о каком конкретно административном деле идет речь, по какому выявленному факту будет составлен административный протокол.

При этом, доказательства вручения повестки законному представителю юридического лица (уведомления о вручении, расписки и т.д.) миграционная служба не представила. В том числе материалами дела не подтверждено направление уведомления о необходимости явки на составление протокола посредством факсимильной связи, о чем утверждает административный орган в тексте апелляционной жалобы.

Таким образом, административный орган допустил нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности, поскольку не известил надлежащим образом лицо, привлекаемое к административной ответственности, о дате и месте составления протокола, не предоставил заявителю возможности реализовать гарантированные ему законом процессуальные права при осуществлении в отношении его административного производства.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Нарушение административным органом положений статей 25.4, 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, носит существенный характер и является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая вышеизложенные выводы, апелляционный суд поддерживает решение суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления ОУФМС России по Ямало-Ненецкому автономному округу от 09.02.2010, как основанное на правильном применении норм материального права и должной оценке представленных в дело доказательств

В апелляционной жалобе миграционная служба высказала позицию о не подведомственности настоящего дела арбитражному суду, так как спорное постановление не имеет отношение к предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает названную позицию основанной на неправильном толковании норм материального и процессуального закона.

Согласно части 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу требований пункта 3 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Кроме того, неправомерное назначение обществу наказания в виде штрафа в размере 400 000 руб. явно свидетельствует нарушении его прав на осуществление предпринимательской деятельности, поскольку извлечение данных средств из финансово-хозяйственной деятельности может негативно оказаться на платежеспособности предприятия как субъекта экономической деятельности и в дальнейшем (с учетом того, что всего Общество привлечено к ответственности по 72 постановлениям) может повлечь остановку производства.

Таким образом, доводы о не подведомственности дела арбитражного суду следует отклонить.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Поскольку за рассмотрение заявления об оспаривании постановления привлечении к административной ответственности не предусмотрена уплата государственной пошлины, то не облагается государственной пошлиной и апелляционная жалоба по таким заявлениям, вопрос распределения судебных расходов судом не рассматривается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2010 по делу N А81-1890/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер