Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2010 г. N 08АП-5179/2010, 08АП-5180/2010

город Омск

23 августа 2010 г.

Дело N А46-1714/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 09.08.2010 - 16.08.2010 апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5179/2010)

индивидуального предпринимателя Саркисяна Руслана Мнацакановича (далее - заявитель; предприниматель), а также апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5180/2010)

инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по КАО г. Омска; Инспекция)

на решение Арбитражного суда Омской области от 21.05.2010

по делу N А46-1714/2010 (судья Третинник М.А.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Саркисяна Р.М.

к ИФНС России по КАО г. Омска,

о признании недействительным решения от 11.09.2009 N 19-11/10347-2,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России по КАО г. Омска ? Симоновой О.В. по доверенности от 14.12.2009, действительной до 31.12.2010 (удостоверение N 641098 действительно до 31.12.2014);

от предпринимателя - до перерыва представитель не явился, сторона о времени и месте судебного разбирательства извещена надлежащим образом; после перерыва - Скрягина С.А. по доверенности от 03.03.2010, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Саркисян Р.М. обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ИФНС России по КАО г. Омска о признании недействительным решения от 11.09.2009 N 19-11/10347-2 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 30.10.2009 N 16-18/023313) в части:

- дополнительного начисления налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц в общей сумме 2 018 286 руб.;

- пени за просрочку уплаты вышеперечисленных налогов в общей сумме 456 201 руб. 26 коп.;

- штрафов за неполную уплату вышеуказанных налогов в общей сумме 403 656 руб. 60 коп.;

- штрафов за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц в общей сумме 1 521 308 руб.;

-штрафа за непредставление документов в сумме 17 400 руб.

В ходе рассмотрения в суде первой инстанции заявления индивидуального предпринимателя Саркисяна Р.М., последним был заявлен отказ от требования в части оспаривания решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 2 550 руб.

В связи с указанным обстоятельством производство по делу в названной части прекращено.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.05.2010 требование предпринимателя удовлетворено частично, а именно - решение Инспекции (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 30.10.2009 N 16-18/023313) признано недействительным в следующей части:

- в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 13 659 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 2 750 руб., штрафа за его неполную уплату в сумме 2 732 руб.,

- в части доначисления единого социального налога за 2006 год в сумме 3 483 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 510 руб. 42 коп., штрафа за его неполную уплату в сумме 640 руб. 85 коп.,

- в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 3 658 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 712 руб. 30 коп., штрафа за его неполную уплату в сумме 732 руб.,

- в части дополнительного начисления налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 2 319 руб., штрафа за его неполную уплату в сумме 463 руб. 8 коп., пени за просрочку его уплаты в сумме 519 руб. 70 коп.,

- в части дополнительного начисления единого социального налога за 2007 год в сумме 64 423 руб., штрафа за его неполную уплату в сумме 12 884 руб. 6 коп., пени за просрочку его уплаты в сумме 32 579 руб. 80 коп,

- в части дополнительного начисления налога на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 280 706 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 69 268 руб. 50 коп., штрафа за его неполную уплату в сумме 56 141 руб. 20 коп.,

- в части привлечения к ответственности за непредставление налоговой декларации за 2007 год по единому социальному налогу в сумме 274 995 руб.,

- в части привлечения к ответственности за непредставление налоговой декларации за 2007 год по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 236 313 руб.,

- в части привлечения в ответственности за непредставление документов в сумме 17 400 руб.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался, в частности на то, что налогоплательщик в ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции подтвердил свое право на налоговые вычеты (расходы) по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), единому социальному налогу (далее - ЕСН) за 4 квартал 2006 года.

Суд первой инстанции также снизил штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации с 1 541 308 руб. до 10 000 руб.

Признавая недействительным решение налогового органа в части привлечения его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции исходил из того, что в акте проверки и в решении Инспекции не указано конкретных обстоятельств совершения предпринимателем налогового правонарушения, ответственность за которое установлена вышеназванной правовой нормой, а также требование о предоставлении документов не содержит идентифицирующих признаков затребованных документов.

Индивидуальный предприниматель Саркисян Р.М., ИФНС России по КАО г. Омска, не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, обратились с апелляционными жалобами в суд апелляционной инстанции.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований предпринимателя.

Инспекция, в частности выразила свое несогласие со снижением судом первой инстанции штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган также указал на обоснованность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Индивидуальный предприниматель Саркисян Р.М. в письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции в обжалуемой ею части просил оставить жалобу без удовлетворения, решение суда в этой же части - без изменения.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя, принять в указанной части новый судебный акт - об удовлетворении требований налогоплательщика.

Заявитель отмечает, в том числе, что налоговым органом в ходе проверки не были установлены достоверные данные о размере доходов налогоплательщика, на основании которых мог быть установлен размер его налоговых обязательств по налогу на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

ИФНС России по КАО г. Омска в письменном отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя, просила решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв.

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по КАО г. Омска в отношении индивидуального предпринимателя Саркисяна Р.М. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2006 - 2007 года.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт.

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 199 387 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 166 240 руб., по единому социальному налогу в сумме 38 029 руб. 60 коп.;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по налогу на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 1 241 313 руб., по единому социальному налога за 2007 год в сумме 279 995 руб.;

- по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виду взыскания штрафа в сумме 19 950 руб.

Этим же решением налогоплательщику было предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 996 940 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 831 200 руб., по единому социальному налогу в сумме 190 146 руб.

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение ИФНС России по КАО г. Омска было обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - УФНС России по Омской области), которое по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика решением от 30.10.2009 N 16-18/023313 изменил решение нижестоящего налогового органа, предложив предпринимателю уплатить за 2006-2007 годы:

- доначисленные налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, единый налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в общей сумме 2 018 286 руб.;

- пени за просрочку уплаты указанных налогов в общей сумме 456 201 руб. 26 коп.;

- штраф за неполную уплату налогов в общей сумме 403 656 руб. 60 коп.;

- штраф за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц в общей сумме 1 521 308 руб.;

- штраф за непредставление документов в сумме 17 400 руб.

Полагая, что вышеупомянутое решения ИФНС России по КАО г. Омска (в редакции решения УФНС России по Омской области) нарушает права и законные интересы индивидуального предпринимателя Саркисяна Р.М., последний обратился в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса обжалуемый судебный акт на предмет соответствия его нормам материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его изменения, исходя из следующего.

I. По апелляционной жалобе ИФНС России по КАО г. Омска.

В своей апелляционной жалобе Инспекция выражает несогласие с данным выводом суда первой инстанции. При этом налоговый орган указывает на то, что материалы настоящего дела позволяют заключить вывод о наличии у предпринимателя обязанности по ведению раздельного учета и применению двух режимов налогообложения (ЕНВД и общего режима налогообложения), ссылаясь на то, что:

- при регистрации Саркисяна Р.М. в качестве индивидуального предпринимателя одним из основных видов деятельности, которым он намеревался заниматься, заявлена "прочая торговля вне магазина";

- розничная торговля является одним из видов деятельности, признаваемых основанием для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход;

- при анализе расчетного счета установлено, что на расчетный счет предпринимателя в 4 квартале 2006 года поступали денежные средства с назначением платежа "поступление от предпринимательской деятельности" в сумме 1 500 000 руб.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ИФНС России по КАО г. Омска и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции налогоплательщик отмечает, что материалы настоящего дела не содержат доказательств, указывающих на фактическое осуществление им розничной торговли в 4 квартале 2006 года.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, находит позицию предпринимателя и вывод суда первой инстанции по данному эпизоду обоснованным, в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, в соответствии с которым сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные вышеупомянутой правовой нормой, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пункт 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что объектом обложения налогом на доходы признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами РФ, от источников в РФ и (или) от источников за пределами РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом особенностей, установленных главой 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единого социального налога для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по единому социальному налогу определяется налогоплательщиком в порядке, установленном для определения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц.

Проанализировав вышеперечисленные правовые нормы, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что обязанность подтверждать право на налоговые вычеты и понесенные расходы лежит на налогоплательщике.

Из подпункта 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в случае приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами либо фактически уплаченные при ввозе товаров, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) и к вычету не принимаются.

Если налогоплательщик осуществляет как облагаемые, так и не облагаемые налогом на добавленную стоимость операции, то уплаченные суммы налога учитываются в специальном порядке, установленном в пункте 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Этот порядок предусматривает, что предъявленные продавцами суммы налога на добавленную стоимость: учитываются в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг) - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления необлагаемых операций (абзац второй пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации); принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (абзац третий пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации); принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров (работ, услуг) в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и не подлежащих налогообложению операций (абзац четвертый пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пропорция, указанная в абзаце четвертом пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

С целью соблюдения данного порядка и на основании пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщика также возлагается обязанность вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и не облагаемых операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.

Из абзаца четвертого пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), а также рассчитывать вышеуказанную пропорцию только в том случае, если приобретенные налогоплательщиком товары (работы, услуги) используются им одновременно как для осуществления облагаемых операций, так и для осуществления операций, не подлежащих налогообложению.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции налогоплательщиком были представлены первичные учетные и бухгалтерские документы, в том числе за 4 квартал 2006 года:

- счета-фактуры;

- товарные накладные;

- сводная ведомость расходных документов за 4 квартал 2006 года, согласно которой за указанный период расходы налогоплательщика составили 29 669 руб. 49 коп.

Суд первой инстанции, проанализировав их, правильно пришел к выводу о том, что в 4 квартале 2006 года налогоплательщик не осуществлял операций, подлежащих налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Указание налогового органа о зачислении на расчетный счет предпринимателя денежных средств с основанием "доходы от предпринимательской деятельности" и наличии в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей информации о том, что в качестве одного из видов деятельности предпринимателя является розничная торговля сделано без учета того обстоятельства, что, во-первых, зачисление денежных средств на расчетный счет предпринимателя с основанием "доходы от предпринимательской деятельности" не является безусловным доказательством, свидетельствующим об осуществлении розничной торговли.

Во-вторых, наличие в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей информации о том, что в качестве одного из видов деятельности предпринимателя указана розничная торговля, также не является таким доказательством, поскольку такая информация носит заявительный характер и указывается на стадии подачи заявления в органы регистрации в момент, когда такая деятельность не осуществляется.

Каких-либо иных документов (доказательств), свидетельствующих о возникновении у индивидуального предпринимателя Саркисяна Р.М. обязанности уплачивать ЕНВД и, в связи с этим, вести раздельный учет осуществляемой им деятельности, в 4 квартале 2006 года, налоговым органом при рассмотрении настоящего спора не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Инспекция не доказала, что индивидуальный предприниматель обязан был в 4 квартале 2006 года вести раздельный учет своей деятельности.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что индивидуальным предпринимателем Саркисяном Р.М. был реализован следующий товар: "печатная продукция" (счет-фактура выставлен в адрес индивидуального предпринимателя Загравского Н.Н. на сумму 48 000 руб., в том числе НДС - 7 322 руб.); "товар" (счет-фактура выставлен в адрес ООО "Сибтрансавто" на сумму 35 102 руб. 50 коп., в том числе НДС - 5 355 руб.); "металлические двери" (счет-фактура выставлен в адрес ООО "СМУ ПСП" на сумму 8 990 руб., в том числе НДС - 1 371 руб.).

Налогоплательщик в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость, по налогу на доходы физических лиц, по единому социальному налогу за 4 квартал 2006 года отразил доход в целях налогообложения с ООО "Сибтрансавто" и с ООО "СМУ ПСП".

Реализация же индивидуальному предпринимателю Загравскому Н.Н. печатной продукции в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартала 2006 года своего отражения не нашла.

Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления Инспекцией налога на добавленную стоимость.

Однако налоговым органом не учтено, что в 4 квартале 2006 года в качестве документов, подтверждающих расходы на налоговые вычеты, предпринимателем были представлены соответствующие документы о приобретении дверей, которые реализовывались в указанный период времени.

Общая сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая учету в составе налоговых вычетов при исчислении налога за 4 квартал 2006 года, составила 29 669 руб. 49 коп.

Указанная сумма исчислена предпринимателем с операций по приобретению товаров у ООО "Металлик" по счету-фактуре от 16.12.2006 N 325 (НДС в размере 5 003 руб. 39 коп.) и у ООО "Альфа Маркет" по счету-фактуре от 27.12.2006 N АД-173 (НДС в размере 24 666 руб. 10 коп.). Вся первичная документация по данным товарным операциям представлена Саркисяном Р.М. в материалы дела, отражена в Сводной ведомости расходных документов ИП Саркисяна Р.М. за период 2006-2007 годов (Приложение N 2 к апелляционной жалобе налогоплательщика), данные которой налоговым органом не оспариваются.

Таким образом, учитывая, что налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки определена налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость в сумме 92 092 руб. 50 коп. и исчислен налог на добавленную стоимость в сумме 14 048 руб., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сумма налоговых вычетов превышает сумму исчисленного налога на добавленную стоимость даже при условии включения в налогооблагаемую базу сумм по реализации индивидуальному предпринимателю Загравскому Н.Н. печатной продукции.

В своей апелляционной жалобе Инспекция сослалась на то обстоятельство, что имеющиеся документы на приобретение соответствующих товарно-материальных ценностей у ООО "Металлик", ООО "Альфа-Маркет" не подтверждают произведенные расходы, поскольку наименование и количество закупаемого и реализованного товара не соответствует друг другу.

При этом налоговым органом не представлено каких-либо данных, позволяющих утверждать об указанном обстоятельстве (не поименован том дела, лист дела) и не указано конкретно, что чему не соответствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в 4 квартале 2006 года налогоплательщик не осуществлял операций, подлежащих обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а сумма вычетов, подтвержденная налогоплательщиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции, превышает доначисленные Инспекцией по итогам проверки налоги за 4-ый квартал 2006 года.

Арбитражный суд первой инстанции, учитывая положения статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, а также позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Постановление от 15.07.1999 N 11-П), Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (информационное письмо от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341), снизил размер штрафа до 10 000 руб.

В своей апелляционной жалобе налоговый орган исходит из того, что предприниматель не излагал в суде первой инстанции просьбу о снижении размера налоговой санкции за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу за 2007 год.

Данный довод налогового органа судом апелляционной инстанции не принимается последующим основаниям.

Во-первых, имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что индивидуальный предприниматель Саркисян Р.М., не согласившись с решением ИФНС России по КАО г. Омска в полном объеме, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Омской области, которое относительно штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации не изложило свою позицию, ограничившись в резолютивной части своего решения констатацией совершения налогоплательщиком налогового правонарушения по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (см. т. 1 л.д. 21-26).

Во-вторых, согласно пункту 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, содержится в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом перечень смягчающих вину обстоятельств не является исчерпывающим, поскольку пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации указывает и на иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд первой инстанции признал отсутствие самим фактом непредставления налоговых деклараций реального ущерба для бюджета, несоразмерность штрафа степени тяжести совершенного правонарушения, снижение доходов в предпринимательской деятельности в связи с финансовым кризисом. Суд первой инстанции также отметил, что применение ответственности не может и не должно переходить из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность, предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации судам первой и апелляционной инстанций.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции обоснованно воспользовался предоставленным ему правом, признав вышеуказанные обстоятельства смягчающими ответственность и снизив размер штрафа до 10 000 руб.

ИФНС России по КАО г. Омска в апелляционной жалобе не согласна с данным выводом суда первой инстанции, в том числе, потому, что в Налоговом кодексе Российской Федерации содержится прямая обязанность налогоплательщика представлять книгу учета доходов и расходов и хозяйственных операций.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба Инспекции в названной части подлежит частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции в этой же части изменению, исходя из следующего.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации, документы, которые необходимы для исчисления и уплаты налогов.

В силу пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

В силу пункта 12 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктами 1, 2, 3, 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что требование о предоставлении документов для проведения выездной налоговой проверки от 06.03.2009 N 2 было получено налогоплательщиком 06.03.2009 (т. 1 л.д. 57 строка "Требование получил").

Названным требованием, помимо прочего, Инспекция также просила предоставить книгу учета доходов и расходов, а также книгу покупок и книгу продаж.

Индивидуальный предприниматель Саркисян Р.М. в нарушение вышеперечисленных правовых норм названные документы не представил, что, как обоснованно отмечает налоговый орган, влечет за собой взыскание штрафа на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 200 руб. (50 руб. х на 4 документа).

Каких-либо возражений относительно указанного эпизода предпринимателем в отзыве на апелляционную жалобу налогового органа не представлено.

Что касается того обстоятельства, что налогоплательщиком не представлены документы, перечисленные налоговым органом в приложении N 40, полученные в ходе мероприятий налогового контроля, то, как правильно заключил вывод суд первой инстанции, ни в акте проверки, ни в решении о привлечении к налоговой ответственности Инспекцией не указано конкретных обстоятельств совершения предпринимателем налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Более того, указанные документы были получены Инспекцией у контрагентов заявителя в результате встречных проверочных мероприятий, поскольку у Саркисяна Р.М. данные документы отсутствовали.

II. По апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Саркисяна Р.М.

Налогоплательщик полагает, что в ходе проведенной проверки налоговым органом не были установлены достоверные данные о размере доходов заявителя, на основании которых мог бы быть установлен размер его налоговых обязательств по налогу на доходы физических лиц, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом индивидуального предпринимателя Саркисяна Р.М., исходя из следующего.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В силу положений статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, в том числе при отсутствии учета доходов и расходов, объектов налогообложения или ведении учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Одним из условий применения расчетного метода определения размера налоговых обязательств согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса является непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов. При этом налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией был сделан запрос в УФНС по Омской области о предоставлении информации об идентичных налогоплательщиках, которое сообщило, что налогоплательщики, осуществляющие аналогичный вид деятельности и имеющие характеристики финансово-хозяйственной деятельности, сходные с проверяемым плательщиком на налоговом учете в Омской области не состоят.

В связи с отсутствием информации об аналогичных налогоплательщиках, налоговым органом был применен расчетный метод определения доходов и расходов.

Сумма доходов (выручки) была определена в ходе проверки согласно информации, имеющейся в налоговом органе, выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету, документов, истребованных в ходе мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов.

Не соглашаясь с суммой доходов, определенной Инспекцией, налогоплательщик отмечает, что при формировании выручки от предпринимательской деятельности, налоговый орган основывался на документах, полученных в рамках встречных проверок по сделкам с 20 контрагентами (59% от общего числа). Документы по сделкам с оставшимися 14 организациями (41% от общего числа), в ходе мероприятий налогового контроля получены не были, а сведения о выручке, полученной от указанных организаций, были получены лишь из распечатки о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя, что является неправильным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может принять данный довод заявителя во внимание, поскольку налогоплательщиком не представлено конкретных возражений по включению налоговым органом сумм выручки в доход от упомянутых 14-ти организаций.

Свои возражения относительно названного обстоятельства налогоплательщиком в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не подтверждены - не представлено доказательств, препятствующих включению в выручку Саркисяна Р.М. в 2007 году доходов, полученных от 14-ти организаций, информация по сделкам с которыми содержится в выписке по банковскому расчетному счету заявителя, но не проведено встречных налоговых проверок с истребованием первичных документов.

Таким образом, налоговым органом правильно определен размер выручки (доходов) предпринимателя за 2007 год.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит данный довод предпринимателя обоснованным, исходя из следующего.

Как уже было отмечено выше, согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В пункте 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к счетам-фактурам, которые могут служить основанием для принятия покупателями к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за товары (работы, услуги), определены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, предусмотренного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 данной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что индивидуальный предприниматель Саркисян Р.М. осуществлял операции как подлежащие обложению налогом на добавленную стоимость, так и не облагаемые налогом, а именно: во 2-ом и 3-ем квартале 2007 года предприниматель осуществлял как розничную (торговля мотоциклетной техникой), так и оптовую торговлю (дверьми, строительными материалами). Данное обстоятельство не оспаривается ни налоговым органом, ни налогоплательщиком.

Предпринимателем в материалы настоящего дела были представлены документы, подтверждающие произведенные им расходы по оптовой торговле дверьми и строительными материалами, расходы по приобретению мотоциклетной техники, а также документы, подтверждающие налоговые вычеты для учета при исчислении налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц и единого социального налога, как-то:

2) сводная ведомость расходных документов предпринимателя Саркисяна Р.М. за 2007 год (с учетом данных, как налогового органа, так и налогоплательщика - см. Приложение N 2 к апелляционной жалобе);

4) расходные документы по приобретению мотоциклетной техники, которая реализовывалась в розницу (т. 9 л.д. 20-79).

Материалы дела также содержат восстановленные налогоплательщиком документы, подтверждающие расходы в 2007 году, представленные им при рассмотрении дела в суде первой инстанции (т. 11 л.д. 115-151, т. 12 л.д. 1-23), а также документы, подтверждающие доходы в 2007 году (т. 8 л.д. 33-180).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание вышеперечисленных документов, приходит к выводу о том, что они позволяют провести четкое разграничение между розничной и оптовой торговлей предпринимателя, поскольку реализуемый предпринимателем в розничной торговле, не идентичен товару, реализованному по оптовой торговле.

Доказательств, опровергающих указанный вывод, налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы настоящего дела не представлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что фактическое ведение раздельного учета таких операций налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.

То обстоятельство, что соответствующие документы не были представлены при проведении выездной налоговой проверки, не имеет правового значения.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной им в Определении от 12.07.2006 N 267-О, часть 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить документы, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Следовательно, факт непредставления части документов в ходе налоговой проверки не исключает возможности их представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налогоплательщиком представлены документы, позволяющие сделать вывод о наличии фактического раздельного учета товаров, реализуемых в розницу, хозяйственные операции с которыми подлежат обложению ЕНВД, а также товаров, реализация которых подлежит обложению по общей системе налогообложения.

Как усматривается из материалов дела, в частности, обжалуемого решения налогового органа, вывод налогового органа о невозможности ведения раздельного учета повлек:

2) доначисление НДФЛ (наложение штрафа, начисление пени) с применением абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации - предоставлением профессионального налогового вычета в размере 20 процентов общей суммы доходов в ситуации, когда предприниматель не в состоянии документально подтвердить свои расходы.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о фактическом наличии раздельного учета у предпринимателя Саркисяна Р.М. влечет вывод о неправомерности указанных доначислений налогов (наложения штрафов, начисления пеней) Инспекцией по общей системе налогообложения за 2007 год.

В связи с этим следует принять первичные документы налогоплательщика, подтверждающие:

- расходы по общей системе налогообложения (при исчислении НДФЛ и ЕСН) в 2007 году в размере 5 299 202 руб. 38 коп.;

- вычеты по НДС:

2) за 2-ой квартал 2007 года - в сумме 134 446 руб. 73 коп.;

4) за 4-ый квартал 2007 года - в сумме 235 107 руб. 48 коп.

Учитывая, что указанные расходы и вычеты, превышают доначисленные по результатам выездной налоговой проверки суммы налогов по общей системе налогообложения, решение Инспекции (с учетом внесенных в него изменений решением Управления ФНС по Омской области) подлежит признанию недействительным в части доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ, наложения штрафов, начисления пеней.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.05.2010 по делу N А46-1714/2010 изменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Омской области от 21.05.2010 по делу N А46-1714/2010 следующим образом:

"Заявление индивидуального предпринимателя Саркисяна Руслана Мнацакановича удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска от 19.09.2009 N 19-11/10347-2 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 30.10.2009 N 16-18/023313) в части: а) по налогу на добавленную стоимость:

- за 4-ый квартал 2006 года - в сумме 13 659 руб.;

- за 2007 год - в сумме 983 281 руб.;

б) по налогу на доходы физических лиц:

- за 2006 год - в сумме 3 658 руб.;

- за 2007 год - в сумме 827 542 руб.;

в) по единому социальному налогу:

- за 2006 год - в сумме 3 483 руб.;

- за 2007 год - в сумме 186 663 руб.; а) по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату:

- налога на добавленную стоимость - в размере 199 387 руб.;

- налога на доходы физических лиц - в размере 166 240 руб.;

- единого социального налога - в размере 38 029 руб.60 коп.;

б) по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2007 год в размере 1 241 313 руб., по единому социальному налогу за 2007 год в размере 279 995 руб.;

в) по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление документов на выездную налоговую проверку в размере 17 200 руб.,

- налога на добавленную стоимость - в сумме 238 637 руб. 24 коп.;

- налога на доходы физических лиц - в сумме 161 843 руб. 25 коп.;

- единого социального налога - в сумме 55 720 руб. 77 коп.,

как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Производство по делу в части оспаривания решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска от 11.09.2009 N 19-11/10347-2 штрафа в сумме 2 550 руб., начисленного по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации прекратить.

В остальной части заявление оставить без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска в пользу индивидуального предпринимателя Саркисяна Руслана Мнацакановича 100 руб. расходов по уплате государственной пошлины при подаче заявления в арбитражный суд".

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска в пользу индивидуального предпринимателя Саркисяна Руслана Мнацакановича 100 руб. расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер