Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 г. N 08АП-5096/2010

город Омск

29 сентября 2010 г.

Дело N А81-1524/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5096/2010)

Отделения по противодействию незаконной миграции N 2 (с местом дислокации в городе Надым) отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.05.2010

по делу N А81-1524/2010 (судья Лисянский Д.П.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НадымРемСтрой"

к Отделению по противодействию незаконной миграции N 2 (с местом дислокации в городе Надым) отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении 89 N 472 от 05.03.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от Отделения по противодействию незаконной миграции N 2 (с местом дислокации в городе Надым) отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "НадымРемСтрой"- не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НадымРемСтрой" (далее по тексту - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Отделению по противодействию незаконной миграции N 2 (с местом дислокации в г. Надым) ОИК Управления ФМС России по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - отделение, административный орган) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении 89 N 472 от 05.03.2010, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением от 18.05.2010 по делу N А81-1524/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил заявленные Обществом требования.

При принятии решения суд первой инстанции указал на неверную квалификацию административным органом действий Общества, поскольку административным органом неверно определена норма закона, за нарушение которой Общество привлечено к административной ответственности, поскольку за указанное в протоколе об административном правонарушении нарушение пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ ответственность предусмотрена частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также суд первой инстанции указал на недоказанность Отделением наличия в действиях ООО "Ямалгазинвестстрой" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ и установил существенные нарушения процессуальных требований, допущенных Отделением при производстве по делу об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе административный орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Податель жалобы отмечает, что материалами дела не подтвержден факт привлечения к работам по ремонту школы иностранного гражданина субподрядчиком заявителя - Нурутдиновым А.А., так как заказчик не подтвердил факта согласования Обществом кандидатуры названного субподрядчика, как того требует договор подряда. Кроме того, о невозможности осуществления работ указанным субподрядчиком свидетельствует, по утверждению подателя жалобы, и то обстоятельство, что согласно справке Надымского отряда охраны ОАО "Газпром" гражданин Нурутдинов А.А. в период выполнения ремонтных работ на территорию поселка не въезжал.

Как следует из содержания жалобы, ссылка на названное обстоятельство была приведена Обществом в целях уклонения от административной ответственности.

Также, административный орган считает, что дело об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности Общества по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ не подведомственно арбитражному суду, поскольку указанная норма права не связана с осуществлением Обществом предпринимательской или иной экономической деятельности.

Общество отзыв на апелляционную жалобу административного органа не представило.

Административный орган, Общество, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Начальником Отделения было издано распоряжение от 28.09.2009 о проведении в период с 28.09.2009 по 05.10.2009 документарной проверки ООО "НадымРемСтрой" на предмет соблюдения положений миграционного законодательства.

Акт проверки либо иной документ о результатах проверки в материалах дела об административном правонарушении отсутствует.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, как следует из протокола, послужило то, что Общество в период с 03.08.2009 по устному договору привлекло в качестве рабочего для выполнения работ в здании школы в поселке Заполярный Надымского района, гражданина республики Таджикистан Холкузиева Б.С., не имеющего разрешение на работу.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 05.03.2010 89 N 472 м ООО "НадымРемСтрой" привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 250 000 рублей. Согласно указанному постановлению в вину заявителю вменено нарушение п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Несогласие с постановлением административного органа послужило поводом для обращения Общества с заявлением в арбитражный суд.

Решением суда первой инстанции от 18.05.2010 по делу N А81-1524/2010 требования Общества удовлетворены, означенное решение обжалуется административным органом в суд апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 27, 28 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды разрешают с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, экономические споры, возникающие из гражданских правоотношений и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.

Согласно статье 29, части 2 статьи 207Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по делам об оспаривании решении административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Подведомственность арбитражным судам дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности определена частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, согласно которой постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В рассматриваемом случае оспариваемое постановление 89 N 472 м от 05.03.2010 об административном правонарушении вынесено в отношении юридического лица - ООО "НадымРемСтрой", при этом последнее привлечено к административной ответственности в качестве субъекта предпринимательской деятельности, в этой связи довод апелляционной жалобы о неподведомственности настоящего дела арбитражному суду, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с Федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону данного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с Федеральным законом.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ разрешение на работу представляет собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Поскольку норма, закрепленная в части 1 статьи 18.15 КоАП РФ является бланкетной, следовательно, для привлечения лица к ответственности по данной статье необходимо определить соответствующую норму федерального закона, устанавливающую обязанность, за нарушение которой это лицо привлекается к ответственности.

Из протокола об административном правонарушении от 06.10.2009 89 N 472 м и постановления по делу об административном правонарушении N 89 N 472 м от 05.03.2010 следует, что Отделение указывает на нарушение Обществом пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Правила подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (далее - Правила), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183.

Согласно пункту 2 Правил Работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

В части 3 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Таким образом, нарушение требований пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ не может быть квалифицировано по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что административным органом неверно определена норма закона, за нарушение которой Общество привлечено к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, частью 4 ст.210 АПК РФ возложена на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что административным органом не установлена и не доказана объективная сторона административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, а именно: факт того, что гражданин республики Холкузиев Б.С. был привлечен к трудовой деятельности Обществом по устному договору в период с августа 2009 по сентябрь 2009 года.

Как указывалось выше, в примечании статьи 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с названным Кодексом.

В соответствии с Постановлением от 17.03.2004 N 2 Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в силу части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно положениям статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Из материалов дела усматривается, что Общество на основании муниципального контракта от 06.07.2009 N 08-217-09/07 заключенного с МУ "Управление капитального строительства и капитального ремонта" выполняло работы по капитальному ремонту школы в поселке Заполярный.

В пунктах 5.14, 14.1 предусмотрено, что подрядчик обязан информировать заказчика о заключении договоров с субподрядными организациями. В информации должен излагаться предмет договора, наименование и юридический адрес субподрядчика с приложением копии лицензии. Подрядчик не имеет права передавать проектную документацию на ремонт объекта никакой третьей стороне без письменного разрешения заказчика.

Из объяснений директора Общества С.П. Петросянца от 06.10.2009 и 29.09.2009 следует, что работы по ремонту школы в поселке Заполярный выполнялись субподрядчиком Нурутдиновым А.А., с которым был заключен договор субподряда на производство ремонтных работ в здании школы п. Заполярный. Нурутдинов А.А. самостоятельно нанимал работников и выполнял ремонтные работы. За производством ремонтных работ в здании школы следил Нурутдинов А.А. лично.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, данные объяснения руководителя Общества С.П. Петросянца противоречат выводам административного органа о наличии в действиях ООО "НадымРемСтрой" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При этом обстоятельства, изложенные в объяснении С.П. Петросянца, не были опровергнуты в ходе производства по делу об административном правонарушении.

То обстоятельство, что, вопреки положениям муниципального контракта от 06.07.2009 N 08-217-09, Общество не согласовало кандидатуры субподрядчиков, по убеждению апелляционного суда, не может опровергнуть факт привлечения таковых для выполнения ремонтных работ.

Также апелляционный суд отклоняет утверждение подателя жалобы о невозможности осуществления работ субподрядчиком - Нурутдиновым А.А., основанное на сведениях справки Надымского отряда охраны ОАО "Газпром", согласно которой гражданин Нурутдинов А.А. в период выполнения ремонтных работ на территорию поселка не въезжал, поскольку административный орган не представил доказательств того, что до момента начала оказания субподрядных услуг Нурутдинов А.А. покидал поселок. Кроме того, податель жалобы не представил доказательств невозможности прибытия названного лица в поселок иными путями, равно как не доказал, что поселок Заполярный находится в зоне с регламентированным въездом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, признавшим, что полученные административным органом косвенные доказательства виновности Общества носят разрозненный характер и в совокупности не подтверждают факт привлечения Обществом к выполнению работ иностранного работника.

В материалах дела отсутствуют допустимые и относимые доказательства того, что Холкузиев Б.С. был допущен к работе с ведома или по поручению Общества или его представителя. При этом в протоколе об административном правонарушении от 06.10.2009 89 N 472 м в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ не указано, на основании каких фактических данных и доказательств сделан вывод о привлечении заявителем Холкузиева Б.С. к трудовой деятельности по устному договору.

Фактическое нахождение Холкузиева Б.С. на объекте и выполнение им работ по поручению или с ведома руководителя или представителя Общества административным органом не установлено и не доказано.

Из оспариваемого постановления следует, что обстоятельства выполнения ремонтных работ ООО "НадымРемСтрой" с привлечением иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в РФ подтверждаются, в том числе показаниями свидетелей Алешина, Заевской и Максимовской. Показания указанных лиц в материалах дела отсутствуют.

Административным органом не установлен и не подтвержден документально факт оплаты труда работника, что является в силу ст.15 Трудового кодекса Российской Федерации обязательным признаком трудовых правоотношений.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Отделением при производстве по делу об административном правонарушении не доказано наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности оспариваемым постановлением, по мотиву не отражения в оспариваемом постановлении и в протоколе об административном правонарушении точного времени (даты) совершения административного правонарушения.

В постановлении и протоколе указан лишь приблизительный период, выполнения работ иностранным гражданином Холкузиевым Б.С. в здании школы - август-сентябрь 2009 года.

При этом доказательства, позволяющие с достоверностью определить как факт выполнения таких работ, так и точный период работы в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Наложение административного взыскания без учета времени совершения правонарушения и сроков давности привлечения к административной ответственности противоречит публично-правовым принципам назначения наказания за административное правонарушение.

Время совершения правонарушения имеет существенное значение для определения срока давности привлечения лица к административной ответственности. Однако время совершения вменяемого Обществу административного правонарушения административным органом в ходе производства по делу не установлено и не доказано.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что судье следует иметь в виду, что статьей 4.5 КоАП РФ установлены сроки давности привлечения к административной ответственности, истечение которых является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что удовлетворив заявленные Обществом требования, суд принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.05.2010 по делу N А81-1524/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отделения по противодействию незаконной миграции N 2 (с местом дислокации в городе Надым) отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер