Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 г. N 08АП-5364/2010

город Омск

27 октября 2010 г.

Дело N А46-1032/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прилипко Т.А., после перерыва - секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5364/2010) закрытого акционерного общества "Нижневартовсктрансгидромеханизация" и (регистрационный номер 08АП-5365/2010) общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид" на решение Арбитражного суда Омской области от 19.05.2010 по делу N А46-1032/2010 (судья Целько Т.В.), принятое

по иску закрытого акционерного общества "Нижневартовсктрансгидромеханизация",

к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид",

о взыскании 6 857 822 руб. 20 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО "Нижневартовсктрансгидромеханизация" - Квашин Н.А. (доверенность от 28.12.2009 N 69, паспорт), Савченко В.В. (доверенность от 28.12.2009 N 68, паспорт);

от ООО "Торгово-строительная компания "Кронид" - Грекова Н.И. (доверенность от 30.08.2010, паспорт), Богомолов С.В. (доверенность от 30.08.2010, паспорт),

установил:

закрытое акционерное общество "Нижневартовсктрансгидромеханизация" (далее - ЗАО "НТГМ", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Кронид" (далее - ООО "ТСК "Кронид", ответчик) о взыскании (с учетом уточнения) 730 545 руб. 81 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 4 от 25.04.2008, исчисленной за период с 26.07.2008 по 31.10.2008, 3 922 091 руб. 43 коп. убытков выражающихся в расходах, понесенных истцом в связи с оплатой работ по изготовлению исполнительной документации, устранению недоделок и вводу реконструированного объекта в эксплуатацию, 1 037 386 руб. 46 коп. неосновательного обогащения в связи с оплатой питания персонала ООО "ТСК "Кронид" в период сверх установленного договором N 4 от 25.04.2008 срока, 1 руб. неосновательного обогащения выражающихся в сбережении за счет истца денежных средств на проживание персонала ООО "ТСК "Кронид" сверх установленного договором N 4 от 25.04.2008 срока, 1 165 248 руб. 23 коп. упущенной выгоды в виде неполученных доходов от сдачи в коммерческий найм жилых помещений, 59 415 руб. 50 коп. судебных издержек, понесенных в связи с оплатой проезда представителя истца к месту судебных заседаний и обратно.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.05.2010 года по делу N А46-1032/2010 с ООО "ТСК "Кронид" в пользу ЗАО "НТГМ" взыскано 500 000 руб. неустойки, 1 037 386 руб. 46 коп. неосновательного обогащения, в связи с оплатой питания, а также 11 805 руб. 44 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 15 322 руб. 89 коп. судебных издержек; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Данным решением также ЗАО "НТГМ" возвращено из федерального бюджета 13 руб. 89 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТСК "Кронид" и ЗАО "НТГМ" обратились с апелляционными жалобами.

ЗАО "НТГМ" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на необоснованное снижение судом первой инстанции размера подлежащей взысканию с ответчика неустойки. По мнению истца, в обязанности подрядчика входит предоставление заказчику исполнительной документации, неисполнение данной обязанности повлекло необходимость привлечения сторонней организации для ее составления и устранения недостатков выполненных работ для обеспечения возможности сдачи объекта строительства в эксплуатацию, что свидетельствует о наличии совокупности обстоятельств, являющихся основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков. Кроме того, истец полагает доказанным наличие обстоятельств возникновения на стороне истца упущенной выгоды в виде неполученных доходов от сдачи в коммерческий найм жилых помещений ввиду неисполнения ответчиком обязанности по представлению исполнительной документации и задержки в связи с этим сдачи объекта в эксплуатацию.

ООО "ТСК "Кронид" в апелляционной жалобе просит решение отменить в части удовлетворения иска, указывает, что заказчик несвоевременно передал подрядчику проектно-сметную документацию, в связи с чем, взыскание с ответчика пени за просрочку выполнения работ и неосновательного обогащения, выраженного в стоимости оплаченного истцом питания работников ответчика, необоснованно. По мнению заявителя, затраты на питание работников, произведенные ответчиком, не обоснованы, не представлены документы по факту и объемам питания, работники ООО "ДОК" питались самостоятельно, расчет в этой части проверить невозможно, письма от имени ответчика подписаны неизвестными, неуполномоченными лицами, ответчик о них узнал только при рассмотрении настоящего дела в суде, доказательства их направления отсутствуют, данные письма представлены в материалы дела только в копии.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчика ЗАО "НТГМ" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 13.10.2010, объявлялся перерыв до 20.10.2010.

Представитель ЗАО "НТГМ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что письма ответчика об оплате питания поступали факсимильной связью, на них указан номер телефона ответчика; в период, за который предъявлена стоимость питания работников у ответчика, занятых на строительных работах было около 70.

Представитель ООО "ТСК "Кронид" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что факсом пользовалась иная организация. Подпись на письмах директору ответчика не принадлежит. Письма подписывались работником ответчика Гоцелюком. Работники ответчика не питались в ООО "Док", готовили самостоятельно. Пояснили, что работников было 10 человек.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзыв на апелляционную жалобу ответчика, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.04.2008 между ООО "ТСК "Кронид" (генподрядчиком) и ЗАО "НТГМ" (заказчиком) заключен договор N 4 в редакции протокола разногласий, согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства по строительству объекта: четвертого этажа мансардного типа 3-х этажного 3-х секционного жилого дома, расположенного по адресу: Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Нижневартовск, ЮЗПУ, панель 25, дом N 7.

Стоимость договора определена сторонами в размере 20 000 000 руб., в том числе НДС 18%, и является окончательной (пункт 3.1 договора).

Согласно пунктам 5.1, 5.2 договора дата начала работ - 28.04.2008, дата завершения работ - 25.07.2008.

ООО "ТСК "Кронид" выполнило и сдало ЗАО "НТГМ" работы по актам N 1 от 30.06.2008 на сумму 3 197 872 руб. 73 коп., по актам N 2 от 31.07.2008, N 3 от 31.08.2008, N 4 от 30.09.2008 на общую сумму 14 248 123 руб. 83 коп., N 5 от 31.10.2008 на сумму 2 510 210 руб. 72 коп., ЗАО "НТГМ" оплачено 6 646 447 руб. 53 коп.

Данные обстоятельства установлены Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2009 по делу N А75-2781/2009 по иску ООО "ТСК "Кронид" к ЗАО "НТГМ", которым взыскана с заказчика в пользу подрядчика задолженность в сумме 13 309 759 руб. 75 коп. Данное постановление оставленно без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.12.2009 по делу N А75-2781/2009.

В силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

ЗАО "НТГМ" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд, о взыскании неустойки и упущенной выгоды, ссылаясь на нарушении ООО "ТСК "Кронид" сроков выполнения работ; убытков, ссылаясь на необходимость несения затрат, связанных с составлением исполнительной документации и исправлением недостатков выполненных работ для сдачи объекта в эксплуатацию; а также неосновательного обогащения, ссылаясь на несение расходов на питание работников ответчика и проживание своих работников.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Поскольку ООО "ТСК "Кронид" нарушило сроки выполнения работ, ЗАО "НТГМ" заявило требование о взыскании с ответчика 730 545 руб. 81 коп. неустойки, начисленной за период с 26.07.2008 по 30.10.2008 с учетом последовательно уменьшающегося объема невыполненных работ (т.д. 3, л.д. 82).

По правилам статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из текста пункта 15.2 договора N 4 от 25.04.2008 в редакции протокола разногласий от 25.04.2008, стороны предусмотрели условие об ответственности генподрядчика за просрочку выполнения работ по договору согласно графику производства работ (приложение N 3) в виде пени в размере 0,1% от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт просрочки ответчиком выполнения работ по договору, требование о взыскании неустойки по договору является законным и обоснованным.

Согласно расчету истца, за просрочку выполнения работ по договору подряда в период с 26.07.2008 по 30.10.2008 подлежит начислению неустойка в общей сумме 730 545 руб. 81 коп.

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд первой инстанции признал требования истца о взыскании неустойки в сумме 730 545 руб. 81 коп. обоснованными, однако указав на явную несоразмерность подлежащей взысканию с ответчика неустойки последствиям нарушения обязательств, применив статью 333 ГК РФ, снизил ее размер до 500 000 руб.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции применил статью 333 ГК РФ обоснованно, с учетом всех фактических обстоятельств дела, дал правомерную оценку соотношению размера неустойки с возможными неблагоприятными последствиями просрочки выполнения работ, учел при этом все выработанные Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации рекомендации по вопросам применения статьи 333 ГК РФ.

В нарушение статьи 65 АПК РФ, ни истцом, ни ответчиком не приведено обоснованных доводов и соответствующих доказательств как необходимости дальнейшего снижения неустойки, так и оснований для ее взыскания в заявленном размере.

Доказательства невозможности своевременного выполнения строительных работ ввиду просрочки самого заказчика, в материалы дела не представлены.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства (пункт 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Материалами дела подтверждается, что истец приступил к выполнению работ, первый этап которых завершил 30.06.2008 (акт N 1 на сумму 3 197 872 руб. 73 коп.).

Из материалов дела не усматривается и не обосновано ответчиком, что нарушение сроков выполнения работ вызвано отсутствием в его распоряжении проектной документации, учитывая то обстоятельство, что ответчик является подрядчиком и на проектирование по договору N 4/1 от 18.02.2008. Доказательства направления ООО "ТСК "Кронид" истцу соответствующих требований и претензий о передаче проектной документации в материалах дела также отсутствуют.

Довод ООО "ТСК "Кронид" о нарушении сроков выполнения работ вследствие несвоевременной передачи истцом проектной документации судом первой инстанции обоснованно отклонен как недоказанный.

Истцом также заявлено о взыскании с ответчика убытков в размере 3 922 091 руб. 43 коп., связанных с оплатой работ по изготовлению исполнительной документации, устранению недоделок и вводу реконструированного объекта в эксплуатацию.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В частности, по иску о взыскании убытков, причиненного ненадлежащим исполнением обязательств истцу надлежит доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве оснований своих требований и возражений.

В качестве убытков, по мнению истца с ответчика подлежит взысканию, в частности, стоимость по договору подряда без номера, заключенному 13.07.2009 между истцом и ЗАО "Строитель-88" в сумме 3 653 610 руб. 81 коп.

Суд первой инстанции не установил наличие причинно-следственной связи между понесенными истцом расходами по договору с ЗАО "Строитель-88" и исполнением ответчиком договора N 4 от 25.04.2008.

Суд апелляционной инстанции с этим выводом соглашается.

Предметом договора от 13.07.2009 является выполнение работ по вскрытию конструкций для определения соответствия построенного 4-го мансардного этажа на здании жилого назначения, расположенного по адресу: г. Нижневартовск, ЮЗПУ, панель 25, дом N 7, проектной документации и устранению замечаний Государственного строительного надзора, отраженных в акте проверки N 13-290/2 от 24.12.2008, с оформлением исполнительной документации.

В соответствии с пунктами 1.1 и 2.2 этого договора в 3 653 610 руб. оценены работы по вскрытию конструкций мансарды с оформлением исполнительной документации. Необходимость проведения вскрытия не обоснована.

Из локального сметного расчета к договору от 13.07.2009 усматривается, что проводились различные работы, в том числе устройство перегородок, работы с подоконниками, пароизоляция, прокладка трубопровода и т.д. Истцом не доказано, что это не дополнительные работы по строительству мансарды, не вошедшие и в предмет договора N 4, соответственно, не обосновано предъявление этих работ, в качестве убытков ответчику.

Связь этих работ с установлением качества работ, являющихся обязанностью ответчика по договору N 4 и составлением исполнительной документации не усматривается, как не представлены и результаты исполнения договора от 13.07.2009 для соотнесения их с нарушениями, вменяемыми истцом ответчику.

Согласно составленному Инспекцией Государственного строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры акту итоговой проверки реконструкции спорного объекта от 24.12.2008 N 13-390/2, в нарушение проекта шифр 78-АР листы 4, 5, 8, 9, 10, 11 п. 8.11 СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" на кровле не выполнено металлическое ограждение; в нарушение проекта шифр 78-КМ лист 18, шифр 78-ПЗ лист 9, п. 4.2, 8.3 СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" во всех трех подъездах не выполнен выход на кровлю из лестничных клеток непосредственно или по наружным пожарным лестницам; в нарушение проекта шифр 78-КЖ "Металлические изделия серия ИН-03-03 лист 8" не выполнена металлическая стремянка лаза на чердак; в нарушение проекта шифр 78-ПЗ листы 8, 9, п. 7.4.5 СНиП 31-01-2003 "Здания жилые многоквартирные" не выполнено устройство внутриквартирного пожаротушения, в квартирах не установлен отдельный кран для присоединения шланга в качестве первичного устройства внутриквартирного пожаротушения; в нарушение проекта шифр 78-ВК лист 1, 78-ВК.С лист 2 в квартирах не установлены счетчики для учета воды; выполняется утепление и отделка лоджий мансардного этажа и утепление монолитного пояса минплитой с отступлением от проекта шифр 078-АР, 078-КЖ лист 2.

Как установлено имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2009 по делу N А75-2781/2009, в сметном расчете к договору N 4 от 25.04.2008 выполнение ООО "ТСК "Кронид" работ, указанных в акте итоговой проверки реконструкции объекта от 24.12.2008 N 13-390/2, не было предусмотрено.

В связи с чем, правомерным является вывод о том, что несение истцом расходов на оплату работ, выполненных ЗАО "Строитель-88", которые ООО "ТСК "Кронид" не были поручены по условиям договора N 4 от 25.04.2008 и согласованного сторонами локального сметного расчета N 1 к данному договору, не может находится в причинной связи с действиями ответчика по исполнению обязательств по договору N 4 от 25.04.2008.

Не обоснована ссылками на нормы права, а также не доказана необходимость выполнения работ по демонтажу и монтажу кровельного покрытия для освидетельствования выполненных ответчиком работ и сдачи объекта в эксплуатацию.

Доказательств некачественного выполнения ответчиком работ, предусмотренных договором N 4, а также нарушения проекта истцом не представлено.

Суд рассматривает дело по заявленным предмету и основаниям.

Основанием настоящего иска являются обстоятельства, свидетельствующие, по утверждению ЗАО "НТГМ", о ненадлежащем исполнении ООО "ТСК "Кронид" обязательств по договору N 4 от 25.04.2008, а не договор N 4/1 от 18.02.2008.

Обстоятельства исполнения обязательств по иному договору - N 4/1 от 18.02.2008 не входят в предмет исследования по настоящему делу.

Изготовление проектной документации по договору N 4/1 от 18.02.2008 возложена на ответчика, который, в свою очередь, привлек ООО "ПКФ "Престиж" к этим работам.

Как следует из письма ООО "ПКФ "Престиж" от 08.05.2009 в адрес ОО "ТСК "Кронид", в локальном сметном расчете (приложение N 1 к договору N 4 от 25.04.2008, утвержденное ООО "ТСК "Кронид" и ЗАО "НТГМ") не отражены следующие виды работ, предусмотренные разработанной обществом "ПКФ "Престиж" проектной документацией по объекту строительства четвертого мансардного этажа 3-х этажного 3-х секционного жилого дома 112 серии, по адресу: г. Нижневартовск, ЮЗПУ, панель 25, дом 7: устройство металлического ограждения кровли, устройство люков выхода на кровлю из лестничных, устройство металлической стремянки лаза на чердак, установка кранов для присоединения шланга к качестве первичного устройства внутреннего пожаротушения, установка счетчиков для учета воды, утепление армопояса утеплителем.

Проектная документация по условиям раздела 4 договора N 4/1 подлежала направлению для приемки заказчику, который в течение 10 рабочих дней с момента получения обязан принять и провести техническую экспертизу технической документации, при отсутствии замечаний в течение 7 рабочих дней после истечения срока для проведения технической экспертизы принимает техническую документацию, подписывает и направляет генподрядчику надлежащим образом оформленный акт приема-передачи.

Рассмотрение и утверждение проектной документации - обязанность ЗАО "НТГМ" (раздел 4 оговора N 4/1 от 18.02.2008). О наличии недостатков в проекте истец не заявил.

Доказательств несоответствия выполненных работ проекту, как уже отмечено, не представлено.

Причинно-следственная связь между предположительно имеющим место фактом несения истцом расходов на оплату работ, выполненных ЗАО "Строитель-88", и действиями (бездействием) ответчика в рамках исполнения обязательств по договору N 4 не обоснована.

В материалах дела имеются доказательства передачи ответчиком истцу исполнительной документации по разделам строительства. Учитывая, в том числе, скрытый характер работ, зафиксированных в этих документах, очевидно, что эти документы составлялись непосредственно в процессе работ. Истцом не обосновано неисполнение ответчиком обязательств по составлению исполнительной документации и непередача ее истцу по причинам, от истца независящим, учитывая наличие конфликта по оплате работ.

Не усматривается оснований удовлетворения требований об убытках в сумме 48 480 руб. по дополнительному соглашению N 1 к договору от 13.07.2009 от 21.07.2009 (т.д. 2 л.д. 1).

В предмет дополнительного соглашения вошли работы по внесению изменений в проектную документацию для устранения недостатков.

Как уже отмечено, истцом не заявлено в качестве оснований иска ненадлежащее исполнение обязательств по договору N 4/1 на проектирование, ссылки на параграф 4 главы 37 ГК РФ (подряд на выполнение проектных и изыскательских работ) - статьи 758 - 762 ГК РФ исковое заявление не содержит, доводов о ненадлежащем исполнении конкретных обязательств по договору N 4/1 и нарушении обязательств проектировщика, установленных указанными статьями не приведено. Соответствующие обстоятельства (качество проектной документации и причинны предполагаемых недостатков) в предмет исследования правомерно не вошли; суд не допустил нарушений процессуального законодательства.

В состав убытков, предъявленных ко взысканию, истец также включает стоимость договора N 097/09 12.08.2009 в размере 220 000 руб., предметом которого является разработка и вынесение на рассмотрение и утверждение нормативно-технического совета УКГПН ГУ МЧС России по ХМАО-Югре технических условий на обеспечение противопожарной безопасности защиты объекта "Надстройка мансардного этажа на здании жилого назначения по адресу: ХМАО-Югра, г. Нижневартовск, ЮЗПУ, панель 25, дом 7, по отступлениям от требований противопожарной безопасности в части, касающейся отсутствия ограждения и выходов на кровлю здания, а также не установленных нормативными документами дополнительных противопожарных требований.

Суд не усматривает причинно-следственной связи этих предположительных расходов истца с исполнением договору N 4 и отклоняет требование об убытках в сумме 220 000 руб. по основаниям, изложенным для договора от 13.07.2009.

По смыслу статьи 15 ГК РФ убытками являются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Не обоснованы исковые требования в части упущенной выгоды в размере 1 165 248 руб. 23 коп.

По мнению истца, упущенная выгода для него выразилась в неполучении доходов от сдачи в коммерческий найм жилых помещений, расположенных в мансардном этаже, возведенном ответчиком за период с 26.07.2008 по 31.08.2009 (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU863050002005004-113-09 от 31.08.2009).

По смыслу статьи 15 ГК РФ упущенная выгода представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что предусмотренные условиями договора N 4 работы выполнены истцом к 31.10.2008, что подтверждается актами приемки выполненных работ и установлено судебными актами по делу N А75-2781/2009.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами имелся спор об оплате выполненных ООО ТСК "Кронид" работ по договору N 4.

Истцом не обоснована вина ответчика и исключительно его вина в сдаче объекта в эксплуатацию в 2009 году. Из договора N 4 не усматривается исключительная обязанность подрядчика обеспечить сдачу объекта к 26.07.2008.

Истцом не представлены доказательства, подтверждающие принятие им необходимых и достаточных мер к извлечению выгоды в заявленном размере посредством коммерческой эксплуатации мансарды с 26.07.2008 и упущение этой выгоды вследствие нарушений ответчиком конкретных обязательств по закону или договору. Не доказано надлежащее исполнение истцом своих обязательств как заказчиком по договору подряда на строительство и проектирование, в обоснование исключительной вины ответчика.

Согласно разъяснениям пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Истец не доказал, что допущенное ответчиком нарушение обязательства в части сроков выполнения работ по договору N 4 явилось единственным препятствием, не позволившим ЗАО "НТГМ" получить упущенную выгоду в заявленной сумме, что последним предприняты все необходимые меры по получению доходов в указанной сумме.

Расчет упущенной выгоды произведен истцом без учета обстоятельств, влияющих на размер прибыли, то есть расходов на содержание имущества, поддержание в пригодном для использования состоянии, в том числе, проведение текущего или капитального ремонта по мере возникновения необходимости и иные.

По мнению суда апелляционной инстанции, истцом правомерно заявлено требование о взыскании с ответчика 1 037 386 руб. 46 коп. неосновательного обогащения, понесенного за счет ответчика истцом, оплатившим питание персонала ООО "ТСК "Кронид" сверх установленного договором N 4 от 25.04.2008 срока выполнения работ.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Требование о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения (сбережения) имущества ответчиком; отсутствие для этого должного основания; а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

В соответствии с пунктом 7.8 договора N 4 от 25.04.2008, для выполнения настоящего договора заказчик (ЗАО "НТГМ") обязался обеспечивать местом проживания и питанием; проживание и питание оплачивает заказчик.

Однако в установленный договором N 4 срок работы выполнены не были, что подтверждается материалами дела.

Пунктом 19.1 договора N 4 предусмотрено, что настоящий договор вступает в силу со дня подписания и заканчивает свое действие по выполнению сторонами взаимных обязательств.

Обязанность заказчика оплачивать питание работников подрядчика по истечении сроков выполнения работ отсутствует.

В связи с чем, истец, произведя оплату за питание строителей в период после срока окончания выполнения работ, предусмотренного условиями договора N 4 - 25.07.2008 (пункт 5.2 договора), требует взыскания с ответчика уплаченных сумм.

Согласно пункту 1 статьи 5 ГК РФ, обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

ООО "ТСК "Кронид" заключило с ООО "Док" договор N 1 возмездного оказания услуг общественного питания от 07.05.2008, по условиям которого ООО "Док" приняло на себя обязательство по выполнению комплекса услуг общественного питания для сотрудников ответчика, а последний обязался принять и оплатить данные услуги.

Из материалов дела усматривается, что при исполнении договора N 4 правоотношения сторон строились следующим образом: ООО "ТСК "Кронид" фактически принимало услуги общества "Док", а оплату письмами просило производить ЗАО "НТГМ".

ООО "ТСК Кронид" не согласно с взысканием с него оплаченного истцом по письмам от 06.08.2008, от 15.08.2008, от 15.09.2008, от 05.09.2008, от 05.08.2008 (т.д. 2 л.д. 49-59.

В обоснование ответчик заявляет о непредоставлении подлинников этих писем, несоответствии имеющейся на письмах подписи подписи руководителя ответчика Мухаметуллина, отсутствии соответствующих полномочий у лица, подписавшего эти письма, неподтвержденности заявленных сумм первичными документами.

Данные доводы суд апелляционной инстанции считает несостоятельными: письма изложены на фирменном бланке ответчика, содержат оттиски его печати как официального реквизита, из материалов дела усматриваются достаточные основания констатировать принадлежность подписи главному инженеру Гоцелюку, совершавшему юридически значимые для ООО "ТСК "Кронид" действия при исполнении договоров N 4 и N 4/1 (т.д. 3 л.д. 8). Ответчик не оспаривал оплату по аналогичным письмам, подписанным этим же лицом в другие периоды.

Пунктом 1 статьи 182 ГК РФ предусмотрено, что полномочие на совершение сделки от имени другого лица может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Из материалов дела следует, что лицо, подписавшее письма ООО "ТСК "Кронид" к истцу с просьбой об оплате питания работников распоряжалось печатью ООО "ТСК "Кронид", письма направлены с телефона-факса (230643) общества, который указан в бланке ООО "ТСК "Кронид", в том числе, в данных письмах.

Нахождение другой организации в помещении, где установлен факс, с которого отправлены спорные письма, не исключает направление их именно ответчиком.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает, что из обстановки и фактических обстоятельств дела, сложившихся между сторонами отношений явствует, что лицо, подписавшее перечисленные письма от его имени ООО "ТСК "Кронид", обладало полномочиями на такие действия в силу своих служебных обязанностей.

Ответчиком, приводящим доводы об отсутствии полномочий у сотрудника, подписавшего письма от его имени, соответствующих полномочий, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не представлены соответствующие доказательства: не обосновано, по какой причине его сотрудник, регулярно участвующий в оформлении документации от имени общества, использующий официальные реквизиты общества, находящийся в месте расположения организации и имеющий доступ и распоряжающийся средствами связи, принадлежащими организации, не мог восприниматься ответчиком как уполномоченное лицо в смысле пункта 1 статьи 182 ГК РФ, согласно которой полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что печати ООО "ТСК "Кронид" находились в распоряжении уполномоченного лица, поскольку о выбытии их из законного владения ответчиком не заявлено, доказательств такого выбытия не представлено.

Следует отметить, что в неоспариваемые периоды оплата производилась по письмам аналогичного же содержания, в том числе, подписанными Мухаметуллиным, что свидетельствует о сложившемся обычае делового оборота в этих отношениях.

Отклоняется довод о непредставлении истцом первичных документов, подтверждающих стоимость питания: это не входит в обязанность истца, учитывая, что он стороной договора с ООО "ДОК" не является.

Из обычаев делового оборота по неоспариваемым периодам следует, что проверку обоснованности сумм, предъявленных ООО "ДОК", осуществлял сам ответчик как заказчик соответствующих услуг.

Из представленных в материалы дела платежных поручений N 644 от 07.08.2008 на сумму 136 583 руб. 72 коп., N 676 от 22.08.2008 на сумму 163 603 руб. 09 коп., N 771 от 10.10.2008 на сумму 177 898 руб. 39 коп., N 764 от 01.10.2008 на сумму 200 218 руб. 84 коп., N 773 от 23.09.2008 на сумму 178 334 руб. 83 коп., N 709 от 12.09.2008 на сумму 180 747 руб. 59 коп. следует, что истец по письмам ответчика оплатил стоимость питания бригады строителей, производивших работы на объекте "Строительство четвертого этажа 3-х этажного 3-х секционного дома 112 серии", в период после 25.07.2008 в общей сумме 1 037 386 руб. 46 коп.

В части писем и платежных поручений имеется ссылка на уплату денежных средств в счет выполненных по договору N 4 работ.

Доказательства уплаты денежных средств по перечисленным выше платежным поручениям за питание строителей в иной период (до истечения обусловленного договора N 4 срока окончания работ) в материалы дела не представлены.

Из платежных поручений видно, что денежные средства истец перечислил юридическому лицу, с которым у ответчика заключен договор N 1 возмездного оказания услуг общественного питания от 07.05.2008.

Подлежат отклонению как недоказанный доводы ответчика о самостоятельной организации питания работниками в спорный период.

Не доказано, что работники, занятые на строительных работах вахтовым способом, могли организовать самостоятельно приготовление пищи или ее хранение, учитывая условия проживания и характер трудовой деятельности.

Поскольку оплата денежных средств в общей сумме 1 037 386 руб. 46 коп. произведена истцом в связи со сложившимися между сторонами взаимными отношениями, вытекающими из договора N 4 от 25.04.2008, но не на основании него, так как обязанности ЗАО "НТГМ" оплачивать питание строителей корреспондировала обязанность ООО "ТСК "Кронид" выполнить работы в срок до 25.07.2008 (конечный срок выполнения работ был нарушен), имело место неосновательное сбережение ответчиком денежных средств на оплату услуг по организации питания работников в период после 25.07.2008 за счет имущественной сферы истца.

Требования о взыскании 1 руб. неосновательного обогащения за проживание персонала ответчика сверх установленного договором срока удовлетворению не подлежит по причине отсутствия в материалах дела документов, подтверждающих размер жилой площади, на которой проживал персонал ответчика, количество строителей, размер отыскиваемой истцом оплаты.

Доводов и возражений сторонами в апелляционных жалобах в данной части не приведено.

Решение суда первой инстанции как законное и обоснованное подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на заявителей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 19 мая 2010 года по делу N А46-1032/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева