Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2010 г. N 08АП-5658/2010

город Омск

21 сентября 2010 г.

Дело N А70-13363/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5658/2010)

открытого акционерного общества "Трест "Сибкомплектмонтажналадка"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2010

по делу N А70-13363/2009 (судья Куприна Н.А.),

принятое по иску индивидуального предпринимателя Ибрагимова Магамеда Хасмагомедовича

к открытому акционерному обществу "Трест "Сибкомплектмонтажналадка"

о взыскании убытков в размере 8 500 952 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" - представитель Фомина Е.В. (доверенность N 23/564 от 04.05.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от индивидуального предпринимателя Ибрагимова Магамеда Хасмагомедовича - представитель Ибрагимов А.Х. (доверенность от 05.07.2010 сроком действия три года); Тишкин В.А. (доверенность 95 АА N 109752 от 20.11.2009 сроком действия три года);

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ибрагимов Магамед Хасмагомедович (далее - ИП Ибрагимов М.Х., истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (далее - ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка", ответчик) о взыскании убытков в размере 6 244 902 руб. 29 коп. (том 1, л.д. 3-4).

Исковые требования со ссылками на статьи 15, 393, 450, 702, 715, 723, 728, 729, 740, 743, 745, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательства по договору подряда N 19 от 01.07.2006, а также нарушением срока окончания работ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил заявленные исковые требования, просил взыскать с ответчика убытки в размере 8 500 952 руб., связанные с не выполнение работ не сумму 2 372 840 руб. 22 коп. и некачественным выполнением работ на сумму 6 128 112 руб.

На основании статьи 49 АПК РФ суд первой инстанции принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее требованиям действующего законодательства и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2010 по делу N А70-13363/2009 исковые требования удовлетворены. С ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" в пользу ИП Ибрагимова М.Х. взыскано 8 500 952 руб. 22 коп. в счет возмещения убытков, а также 54 004 руб. 76 коп. государственной пошлины. ИП Ибрагимову М. Х. из федерального бюджета возвращено 11 500 руб. 53 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что экспертное заключение N 025-04/10 от 06.04.2010 является ненадлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку не позволяет достоверно установить какие именно недостатки имеются в выполненных ответчиком работах по договору подряда N 19 от 01.07.2006.

Утверждает, что права ответчика были нарушены тем, что он не был заранее извещен истцом об увеличении размера исковых требований.

Отмечает, что дефектные акты между сторонами не составлялись, истцом заключались иные договоры на выполнение подрядных работ на спорном объекте с другими контрагентами, что свидетельствует об отсутствии возможности установить время и причину образования недостатков в выполненных работах.

От ИП Ибрагимова М.Х. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истце просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представил дополнения к апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы с целью определения объёмов и качества выполненных ответчиком работ.

Рассмотрев заявленное ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" ходатайство о проведении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" не заявляло в суде первой инстанции о проведении экспертизы с целью определения объема и качества выполненных им работ, по собственной инициативе суда указанная экспертиза не назначалась.

При таких обстоятельствах оснований для ее назначения, предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта, а также оговоренных в части 3 статьи 268 АПК РФ не имеется.

Представители истца в заседании суда апелляционной инстанции высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 01.07.2006 между ИП Ибрагимовым М.Х. (заказчик) и ОАО "Трест Сибкомплектмонтажналадка" (подрядчик) заключен договор N 19, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства выполнить и сдать комплекс работ по строительству объекта: "Магазин строительных материалов по ул. Московский тракт, д. 173 "а" в г. Тюмени", включающий в себя: общестроительные работы, отделочные работы, специальные монтажные работы (том 1, л.д. 5-9).

В соответствии с пунктом 3.1. договора N 19 от 01.07.2006 подрядчика обязуется выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные договором, в соответствии с утвержденной проектной документацией, согласно ГОСТ, СНиП, ВСН и Н.

В силу пункта 5.1 договора N 19 от 01.07.2006, все работы по договору должны быть выполнены в следующие сроки: начало работ - июль 2006 года, окончание работ - ноябрь 2006 года.

Согласно пункту 2 договора N 19 от 01.07.2006, ориентировочная договорная цена работ, выполняемых по договору, составляет 25 000 000 руб.

Сторонами были подписаны акты приемки выполненных работ N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 от 30.06.2007 и справка о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым ответчиком были выполнены работы на сумму 12 748 194 руб. 27 коп. (том 1, л.д. 25-59).

Письмом за исх. N 503/23 от 31.03.2009 в ответ на письмо заказчика от 17.02.2009 подрядчик сообщил о принятии предложения истца относительно образования совместной комиссии для обследования объекта строительства на предмет установления фактически выполненных на объекте строительства работ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, акта по результатам обследования объекта строительства с указанием установленного объема фактически выполненных работ стороны не составляли.

Поскольку работы в установленный договором срок (до ноября 2006 года) не были выполнены, истцом 23.11.2009 в адрес ответчика было направлено письмо с указанием на отказ от исполнения договора в рамках права, установленного статьей 715 ГК РФ, и необходимость возврата денежных средств, представляющих собой разницу между стоимостью фактически выполненных работ и произведенной истцом оплатой в размере 20 000 000 руб. (том 1, л.д. 15). Факт оплаты в размере 20 000 000 руб. подтверждается представленными к материалам дела квитанциями к приходным кассовым ордерам от 08.07.2008 и от 23.07.2008.

Поскольку ответчиком указанное требование не было выполнено в добровольном порядке, истец, считая, что подрядчиком нарушен срок выполнения работ, а также выполненные работы не соответствуют объему и качеству, обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось основанием для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно положениям статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности в виде возмещения убытков за неисполнение договорных обязательств истец должен доказать факт нарушения ответчиком принятых по договору обязательств, наличие и размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств, и причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком.

Понесенные фактически расходы по правилам статьи 15 ГК РФ относятся к реальному ущербу.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Как следует из положений статьи 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма права, предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, ссылаясь на выполнение на сумму 25 272 979 руб., ответчик представил в материалы дела подписанные в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ.

Согласно пункту 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты, на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Истец, отказавшись от подписания вышеуказанных актов, не оспаривает выводы экспертного заключения о том, что объем выполненных ответчиком работ в стоимостном выражении составляет в размере 17 627 159 руб. 78 коп.; также не оспаривает вывод суда первой инстанции, изложенный в мотивировочной части решения о том, что объем работ выполнен ответчиком на сумму 17 627 159 руб. 78 коп., что зафиксировано в протоколе заседания суда апелляционной инстанции от 15.09.2009 по делу N А70-13363/2009.

При этом, ИП Ибрагимов М.Х., заявил возражения относительно качества выполненных в рамках договора N 19 от 01.07.2006 работ на сумму 6 128 112 руб.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Истцом, в ходе производства по делу, было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы с целью определения объема выполненных работ, а также их соответствия требованиям СНиП, ГОСТам.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2010 по делу N А70-13363/2009 в соответствии со статьей 82 АПК РФ была назначена строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлен вопрос относительно соответствия фактических объемов выполненных работ объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 от 30.06.2007, подписанных сторонами, а также в актах выполненных работ N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 без даты, подписанных в одностороннем порядке ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка", и являются ли они выполненными с надлежащим качеством, выполнены ли они в соответствии с проектно-сметной документацией на объект строительства, с соблюдением нормативных документов, действующих в Российской Федерации.

Как указывалось выше истец не оспаривает объем выполненных ответчиком работ на сумму 17 627 159 руб. 78 коп.

Таким образом, убытки истца составили 2 372 840 руб. 22 коп. (разница между уплаченными ИП Ибрагимовым М.Х. денежными средствами за подлежащие выполнению работы в размере 20 000 000 руб. и фактически выполненными работами на сумму 17 627 159 руб. 78 коп.).

При этом, суд апелляционной инстанции, считает недоказанным факт возникновения убытков у истца на сумму 6 128 112 руб. в результате некачественно выполненных работ, исходя из следующего.

По правилам статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Экспертное заключение за исх. N 025-04/10 от 06.04.2010 содержит выводы относительно недостатков в выполненных ответчиком работ по следующим блокам:

2. воздуховоды и вентиляция - воздуховоды вентиляции смонтированы в нарушении проекта шифр 622-5-ОВ, не предусмотрена вентиляция 3 этажа чердачной части;

4. приточно-вытяжная система - система автоматизации приточной системы П1, П2, вытяжной системы В2-В4 не смонтированы;

6. стеновые перегородки - стеновые перегородки смонтированы в нарушение проекта; площади и размеры помещений не соответствуют проектным решениям;

8. сваи - тип свай не соответствует проектным решениям; длина фактически установленных свай не соответствует проектным решениям.

Указывая на наличие недостатков в выполненных ответчиком работах, экспертное заключение за исх. N 025-04/10 от 06.04.2010 не позволяет однозначно определить какие именно допущены нарушения; что фактически сделано; работы были выполнены не в соответствии с проектом и какие именно требования были установлены проектом для конкретного вида работ; какие строительные нормы и правила были нарушены; какой объем несоответствия; имеет ли это нарушение массовый характер или это единичное нарушение; как отразилось это нарушение на качестве выполненных работ и на эксплуатацию объекта в целом; стоимостное выражение выявленных недостатков; в случае выявления несоответствия выполненных работ проекту, не указано в чем именно выразилось указанное несоответствие; не содержит выводов о взаимозаменяемости материалов; не содержит данных об объемах некачественно выполненных работ; отсутствуют данные о соответствии выполненных работ, зафиксированным в актах приема-передачи.

Таким образом, экспертное заключение за исх. N 025-04/10 от 06.04.2010 не позволяет достоверно установить факт некачественного выполнения ответчиком работ по договору N 19 от 01.07.2006 с определением стоимости некачественного выполнения работ по каждому виду работ..

Иных доказательств, свидетельствующих о некачественном выполнении ответчиком работ, в том числе с указанием явных или скрытых недостатков в выполненных работах, стоимостное выражение данных недостатков, в материалах дела не имеется.

Более того, как следует из материалов дела истцом также были заключены договоры б/н от 07.10.2009 с Максимовым А.Н., б/н от 12.10.2009 с ООО "Стратег", б/н от 5.08.2008 с ЗАО "Пышмаавтодор" , б/н от 07.02.2010 с Ивановым В.Н., б/н от 01.12.2009 с ООО "Регионстроймонтаж", N 16 от 09.02.2010 с ООО "Пластконструкция", б/н и б/д с ООО "Альфа-Строй" на выполнение подрядных работ на спорном объекте. При этом в материалах дела не имеется доказательств, того что недостатки в работах на спорном объекте допущены именно ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка", а не иными лицами.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не доказан факт причинения ему убытков на сумму 6 128 112 руб. в результате некачественно выполненных работ, в виду чего в удовлетворении искового требования в указанной части следует отказать.

Приложенные ответчиком к апелляционной жалобе Приложение N 1 "Сравнительная таблица объемов стоимости работ", накладные N 048, 082, 041, 096, не подлежат оценке судом апелляционной инстанции, так они не были представлены и не исследовались судом первой инстанции, и ходатайства о приобщении этих документов ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" при подаче апелляционной жалобы не заявлялось. Указанные документы подлежат возврату ответчику.

В силу статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

По правилам статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Как усматривается из материалов дела, Ибрагимов М.Х. платежным поручением N 136 от 04.03.2010 произвел оплату за экспертизу по настоящему делу в размере 70 000 руб.

С учетом положения статьи 110 АПК РФ, указанные судебные издержки истца на оплату экспертизы подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований, в связи с чем истцу подлежит возмещению за счет ответчика сумма 19 538 руб. 85 коп.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с недоказанностью имеющих значением для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2010 по делу N А70-13363/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с открытого акционерного общества "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (ОГРН 1027200777581) в пользу индивидуального предпринимателя Ибрагимова Магамеда Хасмагомедовича (24.03.1954 года рождения, уроженца с. Ата-Су, Жана-Аркинского района Карагандинской области) 2 372 840 рублей 22 копейки в счет возмещения убытков, 19 538 рублей 85 копеек судебных издержек по оплате судебной экспертизы, а также 15 074 рубля 16 копеек расходов по уплаченной государственной пошлине по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ибрагимову Магамеду Хасмагомедовичу (24.03.1954 года рождения, уроженца с. Ата-Су, Жана-Аркинского района Карагандинской области) из федерального бюджета 11 500 рублей 53 копеек государственной пошлины, излишне уплаченной по квитанции СБ0029/0093 от 30.11.2009".

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ибрагимова Магамеда Хасмагомедовича (24 марта 1954 года рождения, уроженца с. Ата-Су, Жана-Аркинского района Карагандинской области) в пользу открытого акционерного общества "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (ОГРН 1027200777581) 1 441 рублей 74 копеек расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева