Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2010 г. N 08АП-5801/2010

город Омск

13 октября 2010 г.

Дело N А75-4085/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5801/2010) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.06.2010

по делу N А75-4085/2010 (судья Фёдоров И.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижневартовская Энергосбытовая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии третьего лица: Федерального государственного учреждения здравоохранения "Медико-санитарная часть Управления внутренних дел по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре",

об оспаривании решения от 26.02.2010 г. по делу N 02-02-12/2010, предписания от 26.02.2010 г. N 7.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Нижневартовская Энергосбытовая компания" - Шерстянкин В.И. (паспорт, доверенность N 2 от 29.04.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, извещен;

от Федерального государственного учреждения здравоохранения "Медико-санитарная часть Управления внутренних дел по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нижневартовская Энергосбытовая компания" (далее по тексту - ООО "НЭСКО", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 26.02.2010 г. по делу N 02-02-12/2010, предписания от 26.02.2010 г. N 7.

Решением от 21.06.2010 по делу N А75-4085/2010 требования заявителя были удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что Управлением в рамках рассматриваемого спора не представлено доказательств, подтверждающих факт совершения ООО "НЭСКО" действий, поименованных в части 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции". Сам по себе факт несогласия ФГУЗ "Медико-санитарная часть УВД по ХМАО-Югре" с редакцией договора энергоснабжения, предложенной Обществом, не может быть расценен как навязывание невыгодных условий договора. В связи с изложенным, судом сделан вывод о ненадлежащей квалификации антимонопольным органом рассматриваемых правоотношений как подпадающих под сферу действия вышеназванного закона. Разногласия, возникшие между сторонами при заключении договора являются, по сути гражданско-правовым спором и подлежат урегулирования в порядке, предусмотренном ст. 445, 446 ГК РФ.

В апелляционной жалобе Управление выражает свое несогласие с изложенной судом трактовкой характера спорных правоотношений, полагает что представленными в материалы дела доказательствами подтвержден факт навязывания Обществом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания соответствующих услуг, невыгодных условий договора контрагенту. В обоснование изложенной позиции Управление ссылается на письмо ФАС от 11.12.2008г. N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики", которым предусмотрено право контрагента при получении оферты на заключение договора от субъекта, занимающего доминирующее положение, на обращение за защитой нарушенного права не только в суд, но и в антимонопольный орган. При этом, антимонопольный орган ссылается на разъяснение, содержащее в Постановлении Президиума ВАС РФ N 30 от 30.06.2008г, в соответствии с которым для квалификации действий субъекта, занимающего доминирующее положение, в качестве злоупотребления указанным положением, достаточно угрозы наступления любого из перечисленных в части 3 ст. 10 последствий, в том числе ущемления интересов других лиц.

В представленном в апелляционный суд отзыве Общество выражает свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда законным, обоснованным и не подлежащим отменен или изменению.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей Управления и третьего лица по делу, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Общество для урегулирования отношений по поставке электрической энергии 19.02.2009 г. в адрес учреждения направило проект государственного контракта купли-продажи

электрической энергии N 2011 (далее по тексту - государственный контракт).

Учреждение с условиями названного государственного контракта в редакции общества не согласилось и оформило протокол разногласий к государственному контракту от 19.02.2009 г.

На протокол разногласий МСЧ при УВД ХМАО Обществом составлен и направлен в адрес учреждения протокол урегулирования разногласий, который получен третьим лицом 04.09.2009г. Третье лицо в сентябре 2009 г. возвратило Обществу протокол разногласий к

государственному контракту со своим протоколом урегулирования разногласий.

В октябре 2009 г. Учреждение подписало протокол урегулирования разногласий с протоколом согласования разногласий.

Управление провело проверку соблюдения Обществом антимонопольного законодательства и установило нарушение обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ (далее по тексту - Закона "О защите конкуренции"), которое выразилось, по мнению антимонопольного органа, в навязывании Учреждению невыгодных условий государственного контракта, в частности: пунктов предусматривающих право продавца (Общество) прекращать отпуск электрической энергии, полностью или частично в определенных контрактом случаях (п.п. 2.2.2, 7.1.2, 7.2.1, 8.3); включению пункта касающегося ежегодной пролонгации государственного контракта на новый срок (п. 10.1).

Решением Управления от 09.03.2010 Общество признано нарушившим требования п.3 части 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", в связи с чем ему было выдано Предписание N 7 об устранении указанного нарушения путем

- прекращения злоупотребления доминирующим положением и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции

- заключения государственного контракта купли-продажи электрической энергии N 211 на объект МСЧ, расположенный в г. Нижневартовске по ул. Дружбы Народов, 11 и изменении отдельных условий договора

Посчитав решение и предписание антимонопольного органа незаконными и нарушающими его права, Общество оспорило их в суде.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Статьей 10 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

В частности, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3 части 1);

создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1).

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства в рамках настоящего дела относятся:

- доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

- совершение хозяйствующим субъектов действий по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, а также по созданию дискриминационных условий.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим (часть 4 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Как указано в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 27.07.2006 за N 8121; далее - Порядок).

Кроме того, в соответствии с пунктом 55 Порядка составляется аналитический отчет, включающий: основание и цель исследования; источники исходной информации; период, за который анализируется информация; основание для выбора данного временного интервала; продуктовые границы товарного рынка: наименование товара; перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя; перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству; метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров; географические границы товарного рынка: обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный); условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); метод определения и выводы о географических границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке: перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения); условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц; информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия); перечень групп покупателей; связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде); объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке: объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения; доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов; уровень концентрации товарного рынка; барьеры входа на товарный рынок; оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке: заключение о виде рассматриваемого товарного рынка по степени развития конкуренции; оценку перспектив изменения на нем состояния конкурентной среды и рекомендации по развитию конкуренции на рассматриваемом товарном рынке.

К аналитическому отчету должен прилагаться перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, к выводу о наличии у заявителя статуса субъекта, занимающего доминирующее положение, антимонопольный орган пришел в рамках проведения данной проверки, ранее исследование вопроса о доминировании Общества на рынке оказания услуг по поставке электрической энергии в регионе деятельности г. Нижневартовска не проводилось.

Из текста оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что доминирование ООО "НЭСКО" установлено комиссией в ходе заседании на основании Аналитической справки.

Между тем, содержание указанной Справки (л.д. 22-25 тома N 2) не позволяет прийти к выводу, что при проведении анализа конкурентной среды антимонопольным органом соблюдены требования вышеназванного Порядка. По сути дела представленная Справка представляет собой отдельные выдержки норм антимонопольного законодательства, регламентирующие порядок проведения соответствующего анализа, а выводы, содержащиеся в резолютивной части Справки ничем не мотивированы.

Единственным обстоятельством которое может быть расценено как установленное в рамках проведенного анализа, это сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке : помимо ООО "НЭСКО" поименованы еще 5 компаний, а также имеется ссылка на источник получения сведений, а именно : по данным Региональной энергетической комиссии по ХМАО и ЯНАО.

Что касается остальных сведений : о товарном рынке, на котором осуществлялась продажа товара, об его продуктовых и географических границах, а также об источнике сведений с учетом которых антимонопольным органом сформулирован вывод о доле ООО "НЭСКО" (94,01%) на рынке соответствующего вида товара, позволяющей отнести его к субъектам, занимающим доминирующее положение, то указанные данные в Аналитической справке отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод Общества, приведенный в обоснование заявленных требований при рассмотрении спора в суде первой инстанции и поддержанный в суде апелляционной инстанции о том, что при проведении анализа и принятии оспариваемого решения, антимонопольным органом не в полной мере были выполнены требования Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды, что привело к формулированию немотивированного вывода о доминирующем положении Общества на рынке определенного товара.

Суд апелляционной инстанции считает соответствующим материалам рассматриваемого спора вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом факта навязывания заявителем Учреждению невыгодных для него условий поставки электрической энергии, исходя из следующего.

Обязанность установления и доказывания факта совершения действий, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит на антимонопольном органе.

При принятии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольный орган должен был установить выполнение заявителем действий (бездействие), результатом которых является (может являться) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пунктом 63 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, предусмотрено, что в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) гарантирующий поставщик обязан ее рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора, а в случае если заявителем представлен проект договора - подписать его или направить ему протокол разногласий.

Заявитель, получивший от гарантирующего поставщика проект договора и не имеющий возражений по его условиям, заполняет договор в части, относящейся к включаемым в договор сведениям о покупателе электрической энергии, и направляет один подписанный экземпляр договора гарантирующему поставщику.

В случае несогласия с условиями, содержащимися в проекте договора или протоколе разногласий, заявитель вправе в свою очередь направить гарантирующему поставщику протокол разногласий.

Гарантирующий поставщик обязан в течение 7 дней со дня получения от заявителя указанного протокола разногласий принять меры по урегулированию разногласий либо в письменной форме уведомить заявителя об отказе во внесении полученных предложений в проект договора с указанием причин отказа, которые могут быть обжалованы заявителем в суде.

Действующее законодательство определение "навязывание" не содержит. Федеральная антимонопольная служба России в письме от 12.11.2008 N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики" разъяснила, что под навязыванием невыгодных контрагенту условий договора является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента. Только подготовка проекта договора, содержащего невыгодные для контрагента условия, а также направление предложения о заключении договора без подтверждения навязывания не может являться нарушением. В соответствии со статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации при несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана направить другой стороне протокол разногласий. Для установления факта навязывания необходимы дополнительные доказательства (отказ от принятия разногласий и т.д.).

Как следует из материалов рассматриваемого спора, в качестве действий квалифицированных антимонопольным органом как "навязывание невыгодных для контрагента" условий договора расценены действия Общества по повторному направлению протокола разногласий к вышеназванному договору. В качестве дополнительного основания для квалификации действий заявителя в качестве нарушающих требования пункта 3 части 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" антимонопольным органом в обжалуемом решении и апелляционной жалобе указано на особый статус МСЧ УВД как объекта обеспечивающего безопасность государства.

Указанная позиция УФАС по ХМАО -Югре представляется суду апелляционной инстанции недостаточно обоснованной.

Направление ООО "НЭСКО" в адрес МСЧ УВД договора и двух протоколов урегулирования разногласий не может рассматриваться как навязывание невыгодных условий договора контрагенту. Процедура согласования разногласий путем обмена протоколами разногласий предусмотрена ст. 445 ГК РФ. Кроме того, согласно п.4 ст. 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения правила параграфа 6 ГК РФ применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное. Пунктом 63 раздела 6 Правил предусмотрен порядок заключения договора купли-продажи электрической энергии, в том числе порядок обмена протоколами разногласий. Поскольку никаких иных действий, помимо предусмотренных действующим законодательством ООО "НЭСКО" не совершало, вывод о навязывании невыгодных условий договора не может быть признан обоснованным.

В соответствии с абзацем вторым преамбулы государственного контракта N 2011 стороны обязуются руководствоваться в том числе Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ N 530 от 31.08.2006г.

Согласно п. 168 вышеназванных Правил в отношении потребителей, частичное или полное ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления, предусмотренный п.177 Правил.

Поскольку сама возможность введения энергосбытовой компанией ограничения в отношении таких потребителей как МСЧ УВД установлена нормами права, вывод Управления о навязывании Обществом учреждению заведомо невыгодных условий договора поставки электроэнергии противоречит вышеприведенным нормам.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами не подтвержден как факт наличия у Общества статуса субъекта, занимающего доминирующее положение, так и факт совершения Обществом действий квалифицируемых в соответствии с вышеприведенными нормами как "навязывание контрагенту невыгодных условий договора", что послужило правомерным основанием для признания оспариваемых Решения и Предписания антимонопольного органа недействительными.

Что касается вывода суда первой инстанции о том, что спорные правоотношения не подпадают под сферу действия Закона N 135-ФЗ " О защите конкуренции", то он с учетом объема и характера исследованных доказательств, вполне согласуется в вышеизложенной позицией суда апелляционной инстанции и доводами апелляционной жалобы не опровергнут.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.06.2010 по делу N А75-4085/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер