Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2010 г. N 08АП-6399/2010

город Омск

14 октября 2010 г.

Дело N А70-3511/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6399/2010)

открытого акционерного общества "Тюменьэлектросетьстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.06.2010

по делу N А70-3511/2010 (судья Буравцова М.А.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тюменьэлектросетьстрой"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по городу Тюмени,

при участии третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области, о признании недействительным решения N 12-18/1/89 от 27.11.2009 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменьэлектросетьстрой" - Дубровин О.Н. (паспорт, доверенность б/н от 01.04.2010 сроком действия до 31.12.2011);

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по городу Тюмени - Дьячкова М.А. (паспорт, доверенность б/н от 30.03.2010 сроком действия по 31.12.2010);

от Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области - Некрасов С.А. (удостоверение, доверенность N 04-19 от 11.03.2010 сроком действия до 31.12.2010).

установил:

открытое акционерное общество "Тюменьэлектросетьстрой" (далее по тексту -ОАО "Тюменьэлектросетьстрой", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по городу Тюмени (далее по тексту - ИФНС России N 4 по г. Тюмени, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 12-18/1/89 от 27.11.2009 в части (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации):

пункт 1.1 резолютивной части - привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2006 год в виде штрафа в сумме 378 240 руб. и за неуплату налога на прибыль за 2007 год в виде штрафа в сумме 58 888 руб.;

пункт 1.2 резолютивной части - привлечение к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в виде штрафа в размере 420 034 руб.;

пункт 1.4 резолютивной части - привлечение к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога за 2006-2007 годы в виде штрафа в размере 22 086 руб. 80 коп.

пункт 1.5 резолютивной части частично - в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц в части штрафа в размере 37 639 руб. 60 коп.;

пункт 2.1 резолютивной части - доначисление пени по налогу на прибыль за 2006, 2007 годы в федеральный бюджет в сумме 128 007 руб. 25 коп. и в бюджет субъекта в сумме 343 265 руб. 56 коп.;

пункт 2.2 резолютивной части - доначисления пени по налогу на добавленную стоимость за июнь и сентябрь 2006 года в сумме 1 083 037 руб. 47 коп.;

пункт 2.4 резолютивной части - доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 67 141 руб. 71 коп.;

пункт 2.5 резолютивной части - доначисления пени по единому социальному налогу в сумме 38 149 руб. 49 коп., в том числе в ФБ - в сумме 34 067 руб. 24 коп.; в ФФОМС - в сумме 1 538 руб. 32 коп., в ТФОМС - в сумме 2 543 руб. 93 коп.;

пункт 3.1.1 резолютивной части решения - доначисление налога на прибыль за 2006, 2007 годы в сумме 2 185 642 руб., в том числе в федеральный бюджет - в сумме 591 945 руб., в бюджет субъекта - в сумме 1 593 697 руб.;

пункт 3.1.2 резолютивной части - доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 2 100 171 руб., в том числе за июнь 2006 года в сумме 718 200 руб., за сентябрь 2006 года в сумме 1 381 971 руб.;

пункт 3.1.2 резолютивной части - доначисление единого социального налога в сумме 110 434 руб., в том числе в ФБ - в сумме 98 234 руб., в ФФОМС - в сумме 5 000 руб., в ТФОМС - в сумме 7 200 руб.;

пункт 3.2 резолютивной части решения;

пункт 3.3 резолютивной части решения;

пункт 5 резолютивной части решения - в части уменьшения НДС, предъявленного ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" к возмещению из бюджета за сентябрь 2006 года в сумме 383 051 руб.;

пункт 6 резолютивной части решения.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 23.04.2010 по делу N А70-3511/2010 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее по тексту - УФНС по Тюменской области, налоговый орган, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.06.2010 требования ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" удовлетворены частично.

Согласно указанному решению суд признал незаконным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение ИФНС России N 4 по г. Тюмени от 27.11.2009 N 12-18/1/89, вынесенное в отношении ОАО "Тюменьэлектросетьстрой", в части:

пункт 1.1 резолютивной части - привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2007 год в виде штрафа в сумме 58 888 руб.;

пункт 2.1 резолютивной части - доначисление пени по налогу на прибыль за 2007 год, начисленные на сумму 294 442 руб., в том числе в федеральный бюджет - в сумме 79 745 руб., в бюджет субъекта - в сумме 214 697 руб.;

пункт 2.4 резолютивной части - в части пени по налогу на доходы физических лиц, начисленные на сумму 198 955 руб., не удержанного налога с выплат Багаутдинову Фархату;

пункт 3.1.1 резолютивной части решения - доначисление налога на прибыль за 2007 годы в сумме 294 442 руб., в том числе в федеральный бюджет - в сумме 79 745 руб., в бюджет субъекта - в сумме 214 697 руб.;

пункт 3.2 резолютивной части решения в части предложения уплатить штрафные санкции, признанные судом недействительными.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.06.2010 по делу N А70-3511/2010 отменить в части пунктов 1.1, 1.2, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 5 резолютивной части решения налогового органа (исключение расходов по налогу на прибыль и доначисление налога на прибыль, исключение вычета по НДС и доначисление НДС, сумм пени и штрафов по отношениям с ООО "Квант"), а также в части пунктов 1.4 (привлечение ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога за 2006-2007 годы в виде штрафа в размере 22 086 руб. 80 коп.), 1.5 резолютивной части частично (в части привлечения ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц в части штрафа в размере 37 639 руб. 60 коп.). Податель жалобы просит принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы указал, что работы выполнялись сотрудниками общества с ограниченной ответственностью "Квант" (далее - ООО "Квант"), а не ОАО "Тюменьэлектросетьстрой", поскольку последним работы не могли быть выполнены по причинам технического и экономического характера, в связи с этим, вывод налогового органа о получении ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" налоговой выгоды по отношениям с ООО "Квант" является необоснованным. Считает, что ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" введено в заблуждение Багаутдиновым Ф.Н. относительного того, что работы выполнялись ООО "БагИра" и оплачивались также ООО "БагИра", в связи с чем вина ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в совершении налоговых правонарушений отсутствовала.

От ИФНС России N 4 по г. Тюмени и УФНС по Тюменской области поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.06.2010 по делу N А70-3511/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывают, что первичные бухгалтерские документы, представленные ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в подтверждение обоснованности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на величину произведенных расходов, правомерности заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Квант" содержат недостоверную информацию. Счет-фактура и акты выполненных работ, представленные в подтверждение понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО "Квант" в 2006 году, содержат недостоверные сведения и не могут быть приняты в качестве подтверждающих понесенные расходы для целей уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 год, а также подтверждающим право на налоговый вычет по НДС в 2006 году. Также утверждают, что ООО "БагИра" не существует как юридическое лицо, не зарегистрировано, не внесено в Единый государственный реестр юридических лиц, следовательно действия ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" и ООО "БагИра" не могут быть признаны сделкой в соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными, факт реальности сделки не подтвержден. Полагают, что ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделок с ООО "БагИра", так как не удостоверилось в его правоспособности.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" заявил ходатайство о назначении технической экспертизы по настоящему делу. Представлен письменный текст ходатайства.

Представители ИФНС России N 4 по г. Тюмени и УФНС по Тюменской области возразили против удовлетворения заявленного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции вынесено протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства налогоплательщика, поскольку результаты, полученные в результате проведения указанной технической экспертизы, не будут являться надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку в силу статей 252, 171, 174 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по налогу на прибыль, вычеты по налогу на добавленную стоимость подтверждаются первичными бухгалтерскими документами.

В зале судебного заседания суда апелляционной инстанции представителем ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" было заявлено письменное ходатайство об учете обстоятельств, смягчающих ответственность, на основании статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, и приобщении к материалам дела приложенных к данному ходатайству документов.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции данное ходатайство расценил как новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, принявшем обжалуемое решение.

В зале судебного заседания представитель ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" подтвердил, что основания (требования), изложенные в ходатайстве об учете обстоятельств, смягчающих ответственность, на основании статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, в суде первой инстанции налогоплательщиком не заявлялись. Пояснил, что данные доводы заявлены апелляционному суду не в качестве возражений относительно законности решения суда первой инстанции, а как правоприменителю.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2010 по делу А70-3511/2010 производство по апелляционной жалобе ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в части требования об учете смягчающих обстоятельств, а также об уменьшении штрафов прекращено.

Представитель ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, просил отменить решение суда в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ИФНС России N 4 по г. Тюмени с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель УФНС по Тюменской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России N 4 по г. Тюмени проведена выездная налоговая проверка ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 30.09.2008.

На основании акта проверки N 12-18/1/55 от 21.09.2009 ИФНС России N 4 по г. Тюмени принято оспариваемое решение от 27.11.2009 N 12-18/1/89 о привлечении ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной статьями 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Этим же решением заявителю предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области 14.04.2010 N 11-12/004786 оспариваемое решение ИФНС России N 4 по г. Тюмени изменено в части, исключен из резолютивной части решения подпункт 3 пункта 1 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость за февраль и апрель 2007 года в сумме в размере 217 208 руб. и 332 462 руб. соответственно. В остальной части решение оставлено без изменения.

ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" оспорило решение налогового органа в суде в части.

Как следует из текста апелляционной жалобы, означенное решение суда обжалуется в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налогов, пени, штрафов по взаимоотношениям с ООО "Квант", а также в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕСН и НДФЛ с выплат, произведенных в пользу Багаутдинова Ф.Н.

Возражений в остальной части судебного акта ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" не заявлено.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения в обжалуемой части.

Оспаривая решение налогового органа в части взаимоотношений с ООО "Квант", заявитель указал, что отношения с ООО "Квант" были оформлены путем заключения договора, выполненные работы приняты по акту приема оказанных услуг, ООО "Квант" была выставлена счет-фактура, услуги были оплачены.

В соответствии со статьей 171 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Кодекса; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

Из системного толкования положений статей 169, 171, 172, 252, НК РФ следует, что налоговые вычеты, произведенные налогоплательщиком и расходы в целях уменьшения налогооблагаемой базы осуществляются в отношении реальных хозяйственных операций с реальными товарами; при этом при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов учитываются не только наличие полного пакета документов, предоставляющих право на вычет, но и результаты мероприятий налогового контроля достоверности и непротиворечивости представленных документов и оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый Кодекс РФ связывает предоставление права как на возмещение НДС из бюджета, так и признания обоснованности и документальной подтвержденности произведенных расходов.

При этом обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он заявляет в целях уменьшения налогооблагаемой базы соответствующие суммы расходов и выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Если произведенные налогоплательщиком расходы не обладают характером реальных затрат, не возникают и объективные условия для признания таких сумм фактически понесенными налогоплательщиками.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из материалов дела усматривается, что между ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" и ОАО "СибурТюменьГаз" заключен контракт N 1205/3 от 01.02.2006 на выполнение работ по строительству семи антенных опор Объекта "Система радиорелейной связи Белозерского и Ноябрьского промышленных узлов" (т.3 л.д.117-129).

Для выполнения работ по забивке свайных полей, устройства ростверков, монтаж матч в Нижневартовском и Ноябрьском районах заявитель привлек субподрядчика ООО "Квант", договор подряда N 6 от 30.05.2006 (т.5 л.д. 3-4; т. 3 л.д. 16-17).

Согласно пункту 1 договора ООО "Квант" по заданию ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в установленный договором срок выполняет своими силами и средствами работы по забивке свайных полей, устройство ростверков, монтаж матч в Нижневартовском и Ноябрьском районах.

В силу пункта 3 договора стоимость работ по договору составляет 9 298 400 руб., в том числе НДС в сумме 1 418 400 руб.

ООО "Квант" выставило заявителю счет фактуру N 33 от 29.09.2006 за выполненные работы по забивке свайных полей на 9 298 400 руб., в том числе НДС в сумме 1 428 400 руб. (т. 5 л.д. 5).

ООО "Квант" и ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" составили справку N 1 от 29.09.2006 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 9 298 400 руб., в том числе НДС на сумму 1 418 400 руб., подписали акт о приемки выполненных работ N 1 от 30.09.2006 на сумму 1 245 436 руб. 98 коп., в том числе НДС 189 981 руб. 98 коп.; акт о приемки выполненных работ N 2 от 30.09.3006 на сумму 1 040 997 руб. 19 коп., в том числе НДС 158 796 руб. 19 коп., акт о приемки выполненных работ N 3 от 30.09.2006 на сумму 3 935 054 руб. 61 коп., в том числе НДС на сумму 600 262 руб. 61 коп. (т. 5 л.д. 6-15).

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что оплата произведена с расчетного заявителя в банке платежными поручениями N 418 от 04.07.2007, N 424 от 05.07.2006, N 450 от 11.07.2006, N 461 от 17.07.2006, N 479 от 19.07.2006, N 468 от 18.07.2006, N 408 от 30.06.2006, N 673 от 23.08.2006, на общую сумму 3 870 000 руб. (выписка банка по счету ООО "КВАНТ", представлена налоговым органом - т.4 л.д. 100-170).

В материалы дела налоговым органом представлена копия приговора Калининского районного суда г. Тюмени от 18.03.2009 по уголовному делу N 1-46-2009 (т. 4 л.д. 76-97). Приговором суда установлено, что Яковлев В.Д., являясь руководителем ОАО "Тюменьэлектросетьстрой", т.е. лицом, ответственным за организацию бухгалтерского и налогового учета предприятия, умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов с организации в особо крупном размере, внес в налоговую декларацию заведомо ложные сведения о расходах организации и сумме налога, подлежащей к уплате в бюджет, т.е. предоставил фиктивные сведения о, якобы, выполненных ООО "Квант", как субподрядной организацией, работах, в то время, как фактически работы по контракту с ОАО "СибурТюменьГаз" были выполнены сотрудниками и техникой ОАО "Тюменьэлектросетьстрой", чем завысил расходную часть организации, и, соответственно, занизил сумму налога (т.4 л.д. 76-97).

Учитывая, что вступившим в законную силу Приговором суда установлено, что расходная часть по налогу на прибыль за 2006 год завышена, сумма налога на прибыль занижена, а сумма налоговых вычетов по НДС в связи с фиктивным отражением сведений о, якобы, выполненных ООО "Квант" работах, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что требования заявителя в данной части удовлетворению не подлежат.

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей основания освобождения от доказывания, вступивший в силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Доводы ОАО "Тюменьэлектросетьстрой", изложенные в апелляционной жалобе, не могут опровергать установленные приговором Калининского районного суда г. Тюмени обстоятельства.

Так же в соответствии с пунктом 4 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц, действия которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Поскольку вина руководителя ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" Яковлева В.Д. в уклонении от уплаты налогов доказана, то является доказанной и вина ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в совершении вменяемых налоговых правонарушений.

На основании вышеизложенного, решение суда в означенной части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Довод подателя жалобы о признании неправомерным решения суда в части отказа в признании недействительным пункта 1.4 резолютивной части решения налогового органа - привлечение к ответственности по статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога и пункта 1.5 резолютивной части решения налогового органа - привлечение к ответственности по статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации является необоснованным на основании следующего.

Оспаривая решение налогового органа в части взаимоотношений с ООО "БагИра", податель жалобы указал, что между заявителем и ООО "БагИра" был заключен ряд договоров подряда на проведение ремонтных работ, работы были выполнены бригадой работников ООО "БагИра" под руководством Багаутдинова Фархата, работы были приняты и оплачены через кассу предприятия Багаутдинову Ф. по доверенности.

Как усматривается из материалов дела, действительно между заявителем и ООО "БагИра" в январе-феврале 2007 года заключены договоры подряда с соответствующим исполнением вида работ: от 10.01.2007 N 2п, цена договора 59 000 руб.; от 30.01.2007 N 3/п цена договора 10 000 руб.; от 09.02.2007 N 4/п, цена договора 55 000 руб.

В качестве документов, подтверждающих расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации продукции (работ, услуг), ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" представило в налоговый орган счета-фактуры, акты выполненных работ и расходно-кассовые ордера 1 226 842 руб. (1 447 674 руб. - НДС 220832 руб.).

Судом установлено, и не оспаривается сторонами, что оплата была произведена через кассу предприятия Багаутдинову Ф. по доверенности от ООО "БагИра" в размере 1 447 674 руб.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации Российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, являются налоговыми агентами и обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм. В силу прямого указания закона обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц с сумм доходов, выплачиваемых физическим лицам, возложена на налогового агента. Организации, являющиеся источником дохода физического лица, не будут являться налоговыми агентами (т.е. освобождается от обязанности исчислять, удерживать и перечислять НДФЛ), только когда налогоплательщик обязан самостоятельно производить исчисление и уплату налога.

Из анализа положений статей 226, 227, 228 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что общество - заказчик, производящий выплаты по договору подряда физическому лицу - исполнителю по договору (не являющемуся предпринимателем), является по отношению к нему налоговым агентом.

Учитывая, что ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в данном случае выступает по отношению к Багаутдинову Фархату Низамутдиновичу налоговым агентом, на основании статей 24, 226 Налогового кодекса Российской Федерации обязано производить исчисление и удержание налога с суммы выплаты дохода данному физическому лицу.

Согласно пп.1 п.3 ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации в обязанность налогового агента входит правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 58 Налогового кодекса Российской Федерации подлежащая уплате сумма налога уплачивается (перечисляется) налогоплательщиком или налоговым агентом в установленные сроки.

В ходе проведения выездной налоговой проверки на основании анализа представленных налогоплательщиком документов, а так же сведений, имеющихся у налогового органа и полученных по запросам от внешних источников (налоговых карточек по форме 1-НДФЛ, главной книги по счету 68, банковских, кассовых документов (расходных кассовых ордеров), карточек лицевого счета за период с 01.10.2006 по 31.11.2008) установлено нарушение в виде неправомерного неперечисления суммы налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом из дохода налогоплательщика Багаутдинова Фархата по заключенным договорам строительного подряда N 51 а от 28.12.2006, а так же от 20.06.2007 б/н.

На основании изложенного и в соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от сумм, подлежащей перечислению.

Таким образом, решение налогового органа о привлечении к ответственности, предусмотренной статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации, является правомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, к которым, в частности, относятся организации.

На основании пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые ими в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой), а также по авторским договорам.

На основании пункта 2 статьи 243 НК РФ сумма ЕСН (сумма авансового платежа по ЕСН), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом на основании документов представленных налогоплательщиком, а так же сведений полученных в результате проведенных мероприятий налогового контроля в рамках данной проверки установлено в проверяемый период произведение обществом выплаты дохода наличными денежными средствами физическому лицу по заключенным договорам строительного подряда N 51 а от 28.12.2006, а так же от 20.06.2007 ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" с Багаутдиновым Фархатом Низамутдиновичем.

При анализе главных книг, индивидуальных карточек по начислению ЕСН, расчетов по авансовым платежам по ЕСН, декларации по страховым взносам на ОПС, банковских документов по перечислению налогов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, данных КЛС, установлено, что обществом за указанный период начисление и уплата ЕСН, по вышеуказанным договорам подряда, заключенным с физическим лицом, не работающим в данной организации, в нарушение положений статей 23, 243 НК РФ, не производились.

На основании сведений полученных налоговым органом по запросам, направленным в рамках выездной проверки, а так же проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля из соответствующих органов Миграционной службы, из отдела адресно-справочной работы УФМС России по Тюменской области, установлено, что в проверяемый период Багаутдинов Фархат имел статус временно пребывающего в РФ, в связи с чем ЕСН, подлежащий уплате в бюджет за 2007 год налоговым органом определен в общеустановленном порядке без применения налогового вычета, предусмотренного пунктом 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации, ЕСН в федеральный бюджет начислен по ставке 20 %.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Довод подателя жалобы о том, что он был введен в заблуждение Багаутдиновым Фархатом относительно того, что работы выполнялись ООО "БагИра" и оплачивались тоже ООО "БагИра", в связи с чем вина общества в совершении налоговых правонарушений отсутствовала, является необоснованным.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" сведения, содержащиеся в государственных реестрах, являются открытыми и общедоступными, следовательно общество имело возможность получить необходимую информацию о государственной регистрации своего контрагента.

В данном случае общество не проявило должной осмотрительности в виде проверки правоспособности контрагента, хотя должно было и могло её проявить, что соответствует вине в форме неосторожности (пункт 3 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, привлечение общества к ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации, является правомерным.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда в обжалуемой части не имеется, а потому апелляционная жалоба ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ОАО "Тюменьэлектросетьстрой".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически обществом была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.06.2010 по делу N А70-3511/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Тюменьэлектросетьстрой" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей, уплаченную по квитанции от 13.07.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков