Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2010 г. N 08АП-5934/2010

город Омск

07 сентября 2010 г.

Дело N А75-595/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5934/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Энергостройналадка+"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13.05.2010

по делу N А75-595/2010 (судья Мингазетдинов М.М.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Монтажно-наладочное управление "ПЛАСТ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Энергостройналадка +"

о взыскании 1 499 077 руб. 90 коп.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Энергостройналадка +"

к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажно-наладочное управление "ПЛАСТ"

о взыскании убытков в размере 2 276 986 руб. 37 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Энергостройналадка +" - представитель Томилов В.А. по доверенности N 02/2010 от 01.07.2010,

от ООО "Монтажно-наладочное управление "ПЛАСТ" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Монтажно-наладочное управление "ПЛАСТ" (далее - ООО "МНУ "ПЛАСТ") 13.01.2010 обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергостройналадка+" (далее сокращенное наименование - ООО "ЭСТРОН+") о взыскании 1 499 077 руб. 90 коп. задолженности по договору строительного подряда от 29.06.2009 N 11П, 45 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

ООО "ЭСТРОН+" 12.03.2010 обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к ООО "МНУ "ПЛАСТ" о взыскании 2 276 989 руб. 37 коп. убытков.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.04.2010 требования сторон объединены в одно производство и приняты к рассмотрению в рамках дела N А75-595/2010.

До принятия судом решения по делу ООО "МНУ "ПЛАСТ" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявило ходатайство об уменьшении размера искового требования до 1 424 124руб., то есть на сумму 74 953 руб. 90 коп., подлежащую оплате ответчику - ООО "ЭСТРОН+" за генподрядные услуги, а также заявило об отказе от ходатайства о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 45 000 руб. Уточнения иска приняты судом.

ООО "ЭСТРОН+" заявило ходатайство об увеличении исковых требований до 5 703 211 руб. 91 коп. В размер убытков ООО "ЭСТРОН+" включило сумму 5 158 516руб.50коп. как фактические затраты на устранение выявленных дефектов по строительству (в т.ч 496 734 руб. 83 коп. - затраты на материалы, 607 250 руб. - заработная плата работников, 157 885 руб. - отчисления с заработной платы, 2 639 382 руб. 72 коп. - услуги автотранспорта, 161 470 руб. 31 коп. - прочие затраты, 728 700 руб. - общепроизводственные затраты, 121 450 руб. - общехозяйственные затраты, 245 643 руб. 64 коп. - рентабельность, 5%), 494 695руб.41коп. ущерба в связи с просрочкой субподрядчиком - ООО "МНУ "ПЛАСТ" передачи объекта по акту, 50 000 руб. ущерба в связи с разглашением ООО "МНУ "ПЛАСТ" конфиденциальных сведений по договору строительного подряда. Уточнения иска приняты судом.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13.05.2010 по делу N А75-595/2010 исковые требования ООО "МНУ "ПЛАСТ" к ООО "ЭСТРОН+" о взыскании суммы долга удовлетворены. С ООО "ЭСТРОН+" в пользу ООО "МНУ "ПЛАСТ" взыскано 1 424 124 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 18 620 руб. 62 коп. ООО "МНУ "ПЛАСТ" из федерального бюджета возвращено 374 руб. 37 коп. государственной пошлины. В удовлетворении иска ООО "ЭСТРОН+" отказано. С ООО "ЭСТРОН+" в доход федерального бюджета взыскано 51 516 руб. 05 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО "ЭСТРОН+" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, нарушение норм процессуального права.

ООО "МНУ "ПЛАСТ" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "МНУ "ПЛАСТ", извещенного надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "МНУ "ПЛАСТ".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ЭСТРОН+" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

На вопрос суда относительно доказательств, подтверждающих ущерб, представитель ООО "ЭСТРОН+" пояснил, что ущерб в размере 5 158 516 руб. 50 коп. подтверждается имеющимися в деле расчетом суммы ущерба и локальной сметой 1-1.

На вопрос суда о том, каким актом подтверждается факт некачественного выполнения работ по договору N 11П, представитель пояснил, что факт подтверждается актом от 20 августа 2009 г., составленным комиссией, в которой участвовал главный инженер ПрЭО "ПН" ООО "НоябрьскЭнергоНефть" Конюшенко С.В.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав явившегося представителя ООО "ЭСТРОН+", суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ЭСТРОН+" (подрядчик) и ООО "МНУ "ПЛАСТ" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда от 29.06.2009 N 11П, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по строительству временной линии ВЛ 6 кВ в поселке вахтовом на 600 человек, жилая зона N 1 "База сервисных организаций" Южной части Приобского месторождения, а также поставить материалы и оборудование.

Сроки работ определены сторонами в графике производства работ по строительству - с 01.07.2009 по 15.07.2009 (л.д. 36 т. 1).

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции также установлено, что фактически подрядчиком по строительству временной линии ВЛ 6 кВ в поселке вахтовом на 600 человек, жилая зона N 1. "База сервисных организаций" Южной части Приобского месторождения, является общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Хантос" (далее - ООО "Газпромнефть-Хантос"), а ООО "ЭСТРОН+" - субподрядчиком на основании договора N 09-333 от 01.04.2009 (письмо ООО "Газпромнефть-Хантос" от 05.04.2010 N 07/1315 на л.д. 1 т. 2). Таким образом, ООО "МНУ "ПЛАСТ" применительно к работам на данном объекте является субсубподрядчиком.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1). Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2).

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Стоимость работ согласно пункту 3.1 договора N 11П от 29.06.2009 составляет 1 499 077 руб. 90 коп.

В подтверждение исполнения обязательств по строительству объекта, ООО "МНУ "ПЛАСТ" представило в материалы дела акт о приемке выполненных работ от 31.07.2009 N 1 на сумму 1 499 077 руб. 90 коп. (л.д. 41 т. 1).

Акт подписан сторонами (ООО "ЭСТРОН+" и ООО "МНУ "ПЛАСТ") без замечаний по объему, качеству и срокам выполненных работ.

Выполнение работ подтверждено письмом ООО "Газпромнефть-Хантос" от 27.04.2010 N 07/1695, направленным в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры во исполнение определения суда от 12.04.2010 по делу N А75-595/2010. В письме ООО "Газпромнефть-Хантос" указало, что все работы по объекту - строительство временной линии ВЛ 6кВ в поселке вахтовом на 600 человек, жилая зона N 1 "База сервисных организаций" Южной части Приобского месторождения - выполнены в полном объеме и приняты ООО "Газпромнефть-Хантос" в июле 2009 года. При приемке данного объекта в эксплуатацию рабочей комиссией были выявлены дефекты и выданы замечания (замечания выдавались службой эксплуатации ПрЭО "Приобскнефть" ООО "Ноябрьскэнергонефть", осуществляющего техническое обслуживание электрических сетей). Устранение замечаний (демонтаж и монтаж двух опор и провода) ООО "ЭСТРОН+" произвело в сентябре 2009 г. в рамках гарантийных обязательств в соответствии с условиями договора N 09-333 от 01.04.2009 (л.д. 105 т. 3).

В подтверждение указанных доводов ООО "Газпромнефть-Хантос" приложило к письму копии письма ООО "Ноябрьскэнергонефть" от 19.09.2009 N 06-418 "О замечаниях по КТП, ВЛ 6 кВ на БСО в районе жилого поселка на Приобском м/р", замечаний по КТП БСО, акта о приемке выполненных работ за июль 2009 г. от 31.07.2009 N 1, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2009 N 2 (л.д. 106-109 т. 3).

Платежным поручением N 4707 от 21.08.2009 ООО "Газпромнефть-Хантос" перечислило ООО "ЭСТРОН+" за выполненные работы 1 499 077 руб. 90 коп. (л.д. 3 т. 2).

Возражениям ООО "ЭСТРОН+" о некачественном выполнении ООО "МНУ "ПЛАСТ" работ судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5).

Однако выполненные ООО "МНУ "ПЛАСТ" работы приняты ООО "ЭСТРОН+" без замечаний, причём, с проведением испытания смонтированного оборудования. Согласно акту N 26 от 17.07.2009 с приложением технической документации и актов испытаний, ООО "ЭСТРОН+" передало оборудование с проведением его испытания заказчику - ООО "Газпромнефть-Хантос" (л.д. 29-30 т. 3).

Требования о проведении экспертизы выполненных работ ООО "ЭСТРОН+" не заявляло.

ООО "ЭСТРОН+", ссылаясь в отзыве на иск на некачественное выполнение ООО "МНУ "ПЛАСТ" работ по договору N 11П, в подтверждение представило копию акта от 20 августа 2009 г. выявленных недоделок по объекту : "Строительством ВЛ-6 кВ. База сервисных организаций п.Вахтовый на 600 человек. Жилая зона 1".

Как следует из представленной копии акта, он составлен и подписан комиссией в составе: специалиста ООО "Газпромнефть-Хантос" Писаревского В.Н., главного инженера ПрЭО "ПН" ООО "НЭН" Конюшенко С.В. и технического директора ООО "Энергостройналадка +" Чечеры С.Д. (л.д.64 т.1).

В акте от 20 августа 2009 г. указано о выявлении следующих замечаний: 1. Забивка свай с нарушением технологии; 2. Опора N 1 - КТ-10-Р - крен влево на 15 ъ ; 3. Опора N 3 - крен влево на 35ъ ; 4. Опоры N 4,7,8 - укосы на проезжей части дорожного полотна; 5. Опоры N 1-7; 8-12 - стрела провиса не соответствует ПУЭ.

Однако копия данного акта, представленная ООО "ЭСТРОН+", не может являться надлежащим доказательством некачественного выполнения ООО "МНУ "ПЛАСТ" работ по договору строительного подряда от 29.06.2009 N 11П в связи со следующим.

В силу части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Со своей стороны, ООО "МНУ "ПЛАСТ" представило в материалы дела другую копию акта , указывая на получение именно этой копии от ООО "ЭСТРОН+" с претензией от 11.09.2009.

Как видно из представленной ООО "МНУ "ПЛАСТ" копии акта выявленных недоделок по объекту: "Строительство ВЛ-6кВ. База сервисных организаций п.Вахтовый на 600 человек. Жилая зона 1", в акте отсутствует дата его составления. Указана комиссия в другом составе: специалист ООО "Газпромнефть-Хантос" Писаревский В.Н., начальник отдела электроснабжения ООО "НоябрьскЭнергоНефть" Шарифуллин С.Ш., технический директор ООО "Энергостройналадка +" Чечера С.Д.

В акте указано, что выявлены недоделки: 1.Забивка свай с нарушением технологии; 2. Опора N 1 -КТ 10-1Р - крен влево на 15 ъ ; 3. Опора N 3 - крен влево на 35ъ ; 4. Опоры N 4,7,8 - укосы на проезжей части дорожного полотна; 5.Опоры N 4-7, 8-12 неправильная визировка провода.

Акт не подписан одним из указанных в составе комиссии лиц - начальником отдела электроснабжения ООО "НоябрьскЭнергоНефть" Шарифуллиным С.Ш. При этом на экземпляре копии акта имеется скрепленная оттиском печати ООО "Энергостройналадка +" отметка - "копия верна" (л.д.84 т.1).

Из представленных сторонами копий акта выявленных недоделок видно, что относятся они к одному и тому же объекту, но по содержанию копии не тождественны друг другу ( по составу комиссии, перечню выявленных недостатков, датированности акта).

О том, что проверки на объекте проводились дважды, разными по составу комиссиями и с составлением разных актов, ООО "ЭСТРОН+" не поясняло.

ООО "ЭСТРОН+" в подтверждение довода о некачественном выполнении ООО "МНУ "ПЛАСТ" работ ссылается также на направленные ему замечания от 28.08.2009 N 03-А (л.д. 66 т. 2). При этом доказательства направления не представлены.

ООО "МНУ "ПЛАСТ" получение данного документа отрицает (отзыв на л.д. 117 т. 3), указывая, что 28.08.2009 ООО "ЭСТРОН+" направило ему письмо N 510 в котором признавало наличие задолженности в размере 13 855 192 руб. 17 коп. и предлагало график её оплаты.

Копия письма ООО "ЭСТРОН+" от 28.08.2009 N 510 с указанным содержанием представлена ООО "МНУ "ПЛАСТ" в материалы дела (л.д. 128 т. 2).

Претензия о выявленных недоделках при выполнении работ по строительству ВЛ-6кВ "База сервисных организаций п. Вахтовый поселок на 600 человек, жилая зона 1" выставлена ответчиком - ООО "ЭСТРОН+" 11.09.2009 (отправлено почтой). При этом в самой претензии конкретные недоделки не описаны, имеется ссылка на составленный комиссионно акт, который значится в приложении к претензии, а также составленные ООО "ЭСТРОН+" дефектный акт и смету, также прилагающиеся к претензии (л.д. 74 т. 2).

Считая претензию от 11.09.2009 необоснованной, ООО "МНУ "ПЛАСТ" в ответе на неё указало в том числе, что акт выявленных недоделок составлен без участия представителя ООО "МНУ "ПЛАСТ", кроме того, акт недействителен по причине отсутствия в нём подписи представителя от ООО "НоябрьскЭнергоНефть" Шарифуллина С.Ш., оттиска печатей, даты составления акта ( представленное ООО "ЭСТРОН+" в материалы дела письмо ООО "МНУ "ПЛАСТ" от 07.10.2009 исх.N 186 в ответ на претензию от 11.09.2009 - на л.д.66 т.1).

Из содержания ответа ООО "МНУ "ПЛАСТ" от 07.10.2009 на полученную от ООО "ЭСТРОН+" претензию от 11.09.2009 следует, что в приложении к этой претензии ООО "ЭСТРОН+" направило копию акта о выявленных недоделках, в котором в составе комиссии от ООО "НоябрьскЭнергоНефть" значится Шарифуллин С.Ш., а не Конюшенко С.В.

Поскольку данный ответ представлен в дело ООО "ЭСТРОН+" и имеет его входящую отметку (вх.N 245 07.10.2009 - факс 15.10.2009 - почта), а ООО "МНУ "ПЛАСТ" представило полученную им в сентябре 2009 г. копию не датированного и не подписанного Шарифуллиным С.Ш. акта, у суда нет оснований сомневаться в том, что на сентябрь 2009 г. существовал именно указанный акт.

Копию акта о выявленных недоделках - датированного 20-м августа 2009 г. и с участием в составе комиссии не Шарифуллина С.Ш., а Конюшенко С.В., ООО "ЭСТРОН+" представило только при рассмотрении спора в суде.

Исследованными выше документами подтверждается, что вопреки утверждению ООО "ЭСТРОН+" указанный акт от 20.08.2009 не был приложением к претензии от 11.09.2009. О том, что этот акт когда-либо направлялся истцу - ООО "МНУ "ПЛАСТ", доказательства не представлены.

Поскольку представленные сторонами в дело копии акта о выявленных недоделках при выполнении работ по строительству ВЛ-6кВ "База сервисных организаций п. Вахтовый на 600 человек, жилая зона 1" не тождественны, при этом недатированный экземпляр акта не подписан одним из членов комиссии (Шарифуллиным С.Ш.), а другой экземпляр акта - от 20.08.2009 (с участием Конюшенко С.В.) представлен только в период рассмотрения дела в суде, и акт составлен после принятия работ и без участия ООО "МНУ "ПЛАСТ", суд не может считать установленным факт некачественного выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что уже 21 августа 2009 г. ООО "Газпромнефть-Хантос" перечислило ООО "ЭСТРОН+" платежным поручением N 4707 от 21.08.2009 за выполненные работы 1 499 077 руб. 90 коп.

Актом N 7 от 14.07.2009 комиссией в составе ООО "Газпромнефть-Хантос", ООО "НЭН", ООО "ЭСТРОН+" проведен осмотр смонтированного электрооборудования и зафиксировано выполнение работ на оценку "хорошо" (л.д. 91 т. 1).

В силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

При этом согласно пунктам 8.5, 8.11 договора строительного подряда от 29.06.2009 N 11П ООО "ЭСТРОН+" осуществляет управление строительством и надзор и контроль за качеством работ.

Согласно пункту 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В ходе выполнения работ ООО "ЭСТРОН+" не предъявляло ООО "МНУ "ПЛАСТ" претензий по качеству и объему выполненных работ.

В претензии от 18.01.2010 (исх.N 16), направленной ценным письмом истцу - ООО "МНУ "ПЛАСТ" (получена последним 26.01.2010 л.д.67-71 т.2) ООО "ЭСТРОН+" указало о строительстве с нарушением границ отвода земли.

Однако топографическая съёмка, которая бы подтверждала данное обстоятельство, не представлена, о чём правильно указано судом в решении.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности ООО "ЭСТРОН+" обстоятельств о ненадлежащем исполнении ООО "МНУ "ПЛАСТ" работ по договору строительного подряда от 29.06.2009 N 11П.

Кроме того, ссылаясь на допущенные ООО "МНУ "ПЛАСТ" недостатки работ и исправление их за свой счет, ООО "ЭСТРОН+" не представило этому надлежащих доказательств, а именно: доказательств несения расходов по осуществлению таких работ, актов выполненных работ.

Имеющиеся в материалах дела документы, составленные ООО "ЭСТРОН+", - "Сводный расчет фактических затрат на строительство" (л.д. 73 т.3), "Локальная смета N 1-1" (л.д. 74-77 т.3), "Расчет фактических затрат на устранение выявленных дефектов по строительству временной линии ВЛ 6кВ"(л.д.129 т.3) сами по себе не доказывают выполнение работ и несение соответствующих расходов. Акт N00000009 от 30.09.2009 об оказании исполнителем - ООО "Энергострой" транспортных услуг заказчику - ООО "Энергостройналадка +" не позволяет установить, на каком объекте и в связи с какими обстоятельствами оказывались услуги (л.д.79 т.3).

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В пункте 4.3 договора подряда от 29.06.2009 N 11П стороны предусмотрели, что оплата фактически выполненных работ согласно графику выполнения работ и принятых подрядчиком работ осуществляется подрядчиком в течение 30 календарных дней, следующих за датой предоставления в централизованную бухгалтерию подрядчика оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством, акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), отчета о расходе материалов (форма М-29), подписанных обеими сторонами и представленными в оригинале.

Стоимость работ в размере 1 499 077 руб. 90 коп. подтверждена подписанной обеими сторонами справкой (форма КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2009 N 2 (л.д. 40 т. 1).

На основании пункта 3.1 договора сумма 1 499 077 руб. 90 коп. уплачивается субподрядчику за вычетом 5% за ведение технического надзора (генподрядные услуги).

Согласно счету-фактуре N 00000018 от 31.07.2009, акту N 00000008 от 31.07.2009, акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2009, акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.10.2009, сумма оплаты генподрядных услуг составила 74 953 руб. 90 коп. (л.д. 69-71 т. 1).

Требования ООО "ЭСТРОН+" о взыскании как реального ущерба сумм: 494 695руб.41коп. - в связи с просрочкой субподрядчиком - ООО "МНУ "ПЛАСТ" передачи объекта по акту, 50 000 руб. - в связи с разглашением ООО "МНУ "ПЛАСТ" конфиденциальных сведений по договору строительного подряда не подлежат удовлетворению.

Как следует из уточнений к исковому заявлению (л.д.127-128 т.3), сумму 494 695руб.41коп. ООО "ЭСТРОН+" обосновывает положениями пункта 1 статьи 18 договора строительного подряда N 11П о начислении неустойки в размере 0,1% за нарушение графика производства работ, сумму - 50 000 руб. - положениями пункта 1 статьи 19 этого же договора подряда о штрафе в размере 50 000 руб. за разглашение конфиденциальной информации.

Поскольку неустойка и штраф по определению не являются убытками (ущербом), требование ООО "ЭСТРОН+" о взыскании ущерба в сумме 494 695руб.41коп. и в сумме 50 000 руб. не может быть удовлетворено. Избранный в части указанных сумм способ защиты (требование о взыскании ущерба) является ненадлежащим.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным удовлетворение судом первой инстанции иска ООО "МНУ "ПЛАСТ" о взыскании с ООО "ЭСТРОН+" 1 424 124 руб. задолженности и отказ в удовлетворении иска ООО "ЭСТРОН+" к ООО "МНУ "ПЛАСТ" о взыскании 5 703 211 руб. 91 коп. убытков (ущерба).

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом норм процессуального права в связи с непривлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Газпромнефть-Хантос" и ООО "НЭН", отклоняется.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Обжалуемое решение не принято в отношении права и обязанностей ООО "Газпромнефть-Хантос" и ООО "НЭН", в связи с чем привлечение их к участи в деле в качестве третьих лиц не требовалось.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется. Апелляционная жалоба ООО "ЭСТРОН+" оставляется без удовлетворения. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО "ЭСТРОН+".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13.05.2010 по делу N А75-595/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова