Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2010 г. N 08АП-6197/2010

город Омск

05 октября 2010 г.

Дело N А46-5172/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Смольниковой М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6197/2010)

открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый банк"

на решение Арбитражного суда Омской области от 18.06.2010

по делу N А46-5172/2010 (судья Беседина Т.А.), принятое

по иску Совместного предприятия общества с ограниченной ответственностью "Полёт-Фрис"

к открытому акционерному обществу "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый банк"

о взыскании 42 307 рублей 71 копейки.

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "АКБ "ИТ Банк" - Новикова Е.О. по доверенности от 08.07.2009 N 48,

от СП ООО "Полёт-Фрис" - не явился, извещён надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Совместное предприятие общество с ограниченной ответственностью "Полёт-Фрис" (далее - СП ООО "Полёт-Фрис", истец) обратилось в арбитражный суд к открытому акционерному обществу "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк" (далее - ОАО "АКБ "ИТ Банк", ответчик) с иском о взыскании 42 307 рублей 71 копейки, в том числе: 17 058 рублей 92 копейки задолженности по договору от 20.04.2009 N 8972 и 25 248 рублей 79 копеек пени.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.06.2010 по делу N А46-5172/2010 с ответчика в пользу истца взыскано 22 108 рублей 68 копеек, в том числе: 17 058 рублей 92 копейки задолженности и 5 049 рублей 76 копеек неустойки; а также 2 000 рублей государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить полностью, направить дело на новое рассмотрение.

Податель жалобы указывает на то, что фактически истцом работы были выполнены 01.07.2009, оба экземпляра акта выполненных работ были представлены истцом ответчику 07.07.2009 и подписаны ответчиком 10.07.2009, после подписания актов ответчик передал один экземпляр истцу, ошибочно не проставив на нём дату. Обязательство по оплате было исполнено ответчиком надлежащим образом в сроки, установленные договором подряда, денежные средства перечислены истцу 10.07.2009, в связи с чем считает исчисление истцом неустойки за нарушение ответчиком сроков оплаты с 03.06.2009 неправомерным. Истец не представил доказательств того, что работы по договору подряда были выполнены с соблюдением сроков, установленных договоров, то есть в срок до 15.05.2009, а также того, что два экземпляра акта выполненных работ были переданы ответчику и подписаны ответчиком именно 28.05.2009, а не 10.07.2009.

Указывает, что суд не оценил достаточность и достоверность доказательств, не установил действительную дату окончания работ и действительную дату подписания акта выполненных работ истцом и ответчиком при том, что дата окончания работ и дата подписания акта выполненных работ ответчиком является обстоятельством, существенным для определения момента возникновения обязанности оплаты ответчиком выполненных работ, а также факта и момента наступления ответственности той или иной стороны за ненадлежащее исполнение обязательств по договору подряда.

Считает, что суд дал ненадлежащую оценку требованиям, являющимся предметом зачёта, совершенного ответчиком в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и обстоятельствам, послужившим основанием для такого зачёта. Не согласен с выводом суда о том, что требования по зачёту должны носить бесспорный характер. Считает, что встречные требования ответчика и истца являются однородными, о совершении зачёта ответчик уведомил истца заявлением о зачёте от 23.07.2009. Истец не заявлял в судебном порядке требований о признании зачёта недействительным и несогласия с начисленным ответчиком размером неустойки.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца, извещённого о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика представил письменное заявление о фальсификации доказательств по делу, а именно: акта выполненных работ от 28.05.2009. Заявление мотивировано тем, что судебное заседание в суде первой инстанции проводилось без участия представителя ответчика, в связи с чем он не смог сделать заявление о фальсификации в суде первой инстанции.

В абзаце четвёртом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что в суде апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определённые факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Суд отказал в принятии заявления о фальсификации, поскольку заявителем не обосновано непредставление данного заявления в суд первой инстанции.

Ходатайство о фальсификации возвращено представителю ответчика.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 21.09.2010 до 28.09.2010.

Заслушав пояснения представителя ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 20.04.2009 между СП ООО "Полёт-Фрис" (исполнитель) и ОАО "АКБ "ИТ Банк" (заказчик) был заключён договор N 8972, в соответствии с которым исполнитель обязался выполнить работы и услуги по изготовлению и монтажу изделий из алюминиевого профиля согласно эскизам (приложение N 2) в помещениях заказчика по адресу: г. Омск, ул. Думская, д. 7, 1-этаж (помещения 30, 32, 33, 34, 35, 54, 55, 56, 57, 58) (л.д. 9-12).

Цена договора указана в калькуляции (приложение N 1) и составляет 529 780 рублей, в том числе НДС.

Согласно пункту 3.1.2. договора исполнитель обязан выполнить работы и услуги в следующие сроки: начало выполнения работ по изготовлению изделий - с момента заключения договора, окончание работ по изготовлению изделий - 08.05.2009, начало выполнения монтажных работ - 11.05.2009, окончание монтажных работ - 15.05.2009.

По условию пунктов 3.2.1., 3.2.2. договора заказчик обязан в срок до 22.04.2009 перечислить предоплату в размере 70% от цены договора, что составляет 370 846 рублей, оставшуюся сумму в размере 158 934 рубля оплатить в течение трёх дней с момента подписания акта выполненных работ.

Факт предоплаты в размере 370 846 рублей подтверждается платёжным поручением N 512 от 21.04.2009 (л.д. 21).

Согласно пункту 3.2.3. договора сдача и приёмка оформляется подписанием акта выполненных работ и накладной. Заказчик подписывает указанные выше документы в течение 7 рабочих дней с момента окончания работ либо представляет мотивированный отказ в письменной форме.

Истец основывает свои требования на подписанном сторонами акте сдачи-приёмки выполненных работ N 793, датированном 28.05.2009, и счёте-фактуре ПФ-0000822 от 28.05.2009 на общую сумму 529 780 рублей (л.д. 13, 23-24).

Накладная в дело не представлена.

Платёжным поручением N 517 от 10.07.2009 ответчик перечислил истцу доплату по договору в размере 141 875 рублей 06 копеек (л.д. 25).

Таким образом, ответчик произвёл оплату выполненных истцом работ на общую сумму 512 721 рубль 06 копеек (370846 + 141875,06).

Задолженность составляет 17 058 рублей 94 копейки (529780 - 512721,06).

Поскольку истцом не в полном объёме была произведена оплата выполненных работ, ответчик обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности в сумме 17 058 рублей 92 копейки и договорной пени за период с 03.06.2009 по 05.03.2010 в сумме 25 248 рублей 79 копеек.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьями 64, 71, 168 АПК РФ, пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в размере 17 058 рублей 92 копейки в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны заказчика определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой.

В договоре стороны установили цену договора в размере 529 780 рублей.

Материалы дела свидетельствуют о том, что между сторонами отсутствуют разногласия по стоимости выполненных работ.

Размер задолженности в сумме 17 058 рублей 92 копейки, заявленный истцом, подтверждается материалами дела.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Следовательно, у ответчика имеется обязательство оплатить выполненные истцом работы в полном объёме в соответствии с условиями договора и требованием закона.

В отношении доводов ответчика о том, что акт выполненных работ фактически был подписан ответчиком 10.07.2009, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ подрядчик обязан сдать результат выполненной работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Суд первой инстанции посчитал, что факт выполнения истцом работ подтверждается актом сдачи-приёмки выполненных работ от 28.05.2009 N 793, представленным истцом.

Вместе с тем, в материалы дела ответчиком представлен также подписанный сторонами акт сдачи-приёмки выполненных работ, но без номера и от иной даты -10.07.2009 (л.д. 22).

Таким образом, в материалах дела имеются два акта выполненных работ, подписанных сторонами, на одну и ту же сумму, разница заключается в том, что они с разной датой подписания.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку истец заявил требование о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы неустойки за просрочку их оплаты, то бремя доказывания обстоятельства сдачи ответчику этих работ и их принятия последним в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на истца.

При наличии в деле двух противоречивых по дате принятия ответчиком выполненных истцом работ истец должен был доказать суду, что работы были сданы им ответчику именно 28.05.2009.

Как следует из данных актов, сведения заполнений граф по номеру и дате актов различны не только по содержанию, но и по способу их заполнения. В акте истца акт значится под номером 793 от 28.05.2009, данные заполнены рукописно. В акте ответчика отсутствует номер акта, дата акта 10.07.2009 исполнена посредством проставления штампа.

Иных доказательств того, что истец сдал ответчику работы непосредственно 28.05.2009 помимо самого акта истца, в деле не имеется (доказательств направления истцу акта 28.05.2009 либо вручения его в указанную дату также не имеется).

Истец не доказал, что дата составления акта и принятия работ ответчиком 28.05.2009 тождественны.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные доказательства, считает, что надлежащим доказательством принятия ответчиком работ истца следует считать акт ответчика от 10.07.2009, так как сам по себе акт истца, датированный 28.05.2009, при наличии возражений ответчика и акта с иной датой принятия работ 10.07.2009 не означает, что именно 28.05.2009 ответчиком были приняты работы по этому акту.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении настоящего дела в отсутствие дополнительных доказательств о дате сдачи и приёмки работ следует исходить из факта приёмки ответчиком работ и услуг 10.07.2009.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции об определении размера основного долга является правильным.

Как усматривается из отзыва ответчика на исковое заявление (л.д. 19-20), возражения ответчика по поводу неоплаты оставшейся суммы задолженности сводятся к тому, что ответчик зачёл данную сумму в счёт оплаты суммы пени, подлежащей уплате истцом за нарушение сроков выполнения работ по договору.

В пункте 4.2. договора стороны предусмотрели, что за нарушение сроков выполнения работ (начального и/или конечного) исполнитель уплачивает неустойку в размере 0,1% от суммы указанной в пункте 3.2.1. договора за каждый день просрочки.

Из материалов дела следует, что ответчик 23.07.2009 направил истцу заявление о зачёте N 3829 в порядке статьи 410 ГК РФ, в котором указал о зачёте встречных однородных требований на сумму 17 058 рублей 92 копеек, составляющих сумму неустойки, исчисленной в соответствии с пунктом 4.2. договора (л.д. 26).

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачётом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определён моментом востребования. Для зачёта достаточно заявления одной стороны.

При этом возможность совершения зачёта в одностороннем порядке свидетельствует о том, что требования, направленные к зачёту, должны носить бесспорный характер.

Зачёт допускается при однородности и бесспорности зачитываемых обязательств.

Как следует из материалов дела, истцом ко взысканию заявлена сумма основного долга, которая, по сути, не оспаривается, а ответчиком к зачёту заявлена равная сумме долга сумма неустойки.

В денежном выражении долг и неустойка являются однородными требованиями.

Вместе с тем, в силу положений статьи 410 ГК РФ однородные требования (или хотя бы одно из них), не являющиеся бесспорными, не способны к зачёту.

Исходя из условий пункта 4.2. договора сумма неустойки зависит от периода просрочки, продолжительность которого, в свою очередь, определяется в зависимости от окончания сроков исполнения обязательства, по поводу чего у сторон имелись разногласия.

Следовательно, размер требования ответчика о взыскании неустойки в рамках настоящего спора нельзя признать достоверно определённым.

Поскольку требование о зачёте неустойки не является бесспорным, оно не может быть направлено к зачёту основного долга.

В случае осуществления зачёта неустойки и долга по заявлению одной из сторон сумма начисленной неустойки может быть оспорена контрагентом либо снижена судом в соответствии со статьёй 333 ГК РФ. При наличии оснований для применения указанной статьи суд уменьшает размер неустойки независимо от того заявлялось ли такое ходатайство. Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что требование истца к ответчику о взыскании задолженности нельзя считать прекращённым зачётом, поскольку требование об уплате неустойки на момент направления уведомления о зачёте не являлось бесспорным.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что факт отсутствия бесспорности по сумме зачёта подтверждается тем, что в дело сторонами представлены акты сдачи-приёмки выполненных работ от различных дат 28.05.2009 и 10.07.2009. А именно от даты сдачи работ зависит определение начала срока просрочки взятого истцом по договору обязательства по сдаче выполненных работ до 15.05.2009 и соответствующего исчисления договорной неустойки.

Истец доказал обоснованность своего требования в размере основного долга.

Истец также заявил требование о взыскании неустойки в сумме 25 248 рублей 79 копеек за период с 03.06.2009 по 05.03.2010.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанностей по оплате, предусмотренной пунктом 3.2.2. договора, заказчик уплачивает исполнителю неустойку в размере 0,25% от просроченной к оплате суммы за каждый день просрочки платежа.

Суд первой инстанции посчитал необходимым применить положения статьи 333 ГК РФ, предусматривающей, что если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд определил ко взысканию неустойку в сумме 5 049 рублей 76 копеек, принимая во внимание то, что определённый договором размер неустойки (0,25%) значительно превышает ставку рефинансирования, установленную Центральным банком Российской Федерации.

Исходя из того, что истец в настоящем деле не доказал факт сдачи ответчику работы 28.05.2009, апелляционный суд считает, что основания начисления неустойки с 28.05.2009 отсутствуют и требование истца о взыскании неустойки за период с 03.06.2009 по 10.07.2009 не может признан обоснованным.

В данном случае удовлетворению подлежало его требование по взысканию неустойки в размере 10 150 рублей 06 копеек за период с 10.07.2009 по 05.03.2010.

Принимая во внимание, что суд первой инстанции с учётом применения статьи 333 ГК РФ взыскал с ответчика неустойку в размере 5 049 рублей 76 копеек, что является вдвое меньше подлежащей взысканию неустойки в размере 10 150 рублей 06 копеек, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения решения суда в части взысканного размера неустойки.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы - ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.06.2010 по делу N А46-5172/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Смольникова О.В. Зорина