Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2010 г. N 08АП-6766/2010

город Омск

28 сентября 2010 г.

Дело N А70-5894/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6766/2010)

индивидуального предпринимателя Головиной Ольги Николаевны

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2010

по делу N А70-5894/2010 (судья Тихомиров В.В.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Головиной Ольги Николаевны

к Административной комиссии Калининского Административного округа города Тюмени об оспаривании постановления

о назначении административного наказания N 2805 от 20.05.2010,

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Головина Ольга Николаевна (далее - предприниматель Головина О.Н., заявитель) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным постановления N 2805 от 20.05.2010 года, вынесенного Административной комиссией Калининского АО г. Тюмени (далее - Административная комиссия, ответчик) за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

Решением от 14.07.2010 по делу N А70-5894/2010 Арбитражный суд Тюменской области требования предпринимателя удовлетворил частично, признав и отменив постановление о назначении административного наказания от 20.05.2010 N 2805, вынесенное Административной комиссией Калининского АО г. Тюмени в отношении индивидуального предпринимателя Головиной Ольги Николаевны в части наложения штрафа в размере 50 000 руб., изменив меру ответственности, указанную в обозначенном постановлении, на административное наказание в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу доказанности материалами дела совершения предпринимателем Головиной О.Н. нарушения Правил благоустройства города Тюмени, утверждённых решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N 81 (далее - Правила благоустройства г. Тюмени), которое выразилось в факте самовольного размещения рекламной конструкции по адресу: г. Тюмень, ул. Герцена, 86 "А", и за которое предусмотрена ответственность статьей 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности. Нарушения порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, судом установлено не было.

Изменяя размер наказания, суд первой инстанции основывался на отсутствии в материалах дела документальных сведений об отягчающих обстоятельствах, позволивших административном органу применить максимальный штраф, предусмотренный санкцией соответствующей статьи.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Головина О.Н. обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе предприниматель Головина О.Н. просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении ее требований в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, она не была надлежащим образом извещена о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, так как соответствующее уведомление было вручено продавцу магазина "Лорена" Винкевич Т.В., которая в силу частей 2 статей 25.3, 25.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законным представителем индивидуального предпринимателя не является.

Предприниматель Головина О.Н. считает, что на заседание административной комиссии индивидуальный предприниматель также не была приглашена, так как телефонограмма от 04.05.2010 была сообщена продавцу магазина Мельниковой Наталье Борисовне, которая также в силу частей 2 статей 25.3, 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является законным представителем индивидуального предпринимателя Головиной Ольги Николаевны.

Податель жалобы настаивает на неправильной квалификации совершенного административного правонарушения административным органом и судом первой инстанции, ссылаясь на статьи 4, 19, 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", утверждая о том, что за нарушения требований данного Федерального закона наступает ответственность по статье 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, но не в соответствии с законодательством Тюменской области об административных правонарушениях.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Административная комиссия заявленные в апелляционной жалобе требования отклонила по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Административная комиссия и предприниматель Головина О.Н., надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

20.04.2010 должностным лицом Муниципального учреждения "Комитет по рекламе" составлен протокол N 80 о совершении предпринимателем Головиной О.Н. административного правонарушения, в котором действия предпринимателя Головиной О.Н. квалифицированы по статье 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности как нарушение Правил благоустройства города Тюмени, утверждённых решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 N 81 (далее - Правила благоустройства г. Тюмени)

Предприниматель Головина О.Н., считая привлечение ее к административной ответственности незаконным, обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявленными требованиями.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

По делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения (часть 1 статьи 26.1 КоАП РФ).

О совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения (части 1 и 2 статьи 28.2 КоАП РФ).

В постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также мотивированное решение по делу (пункты 4 и 6 статьи 29.10 КоАП РФ).

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно постановлению о назначении административного наказания N 2805 от 20.05.2010 (л.д.5), совершенное предпринимателем Головиной О.Н. административное правонарушение заключается в установленном 19.04.2010 факте самовольного размещения рекламной конструкции в городе Тюмени на ул. Герцена, 86а.

Как следует из протокола об административном правонарушении N 80 от 20.04.2010 (л.д.21), доказательствами совершенного предпринимателем Головиной О.Н. административного правонарушения являются фотоматериал от 19.04.2010, акт осмотра рекламной конструкции N 286 от 19.04.2010, уведомление N 1382 об устранении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Оценив и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неподтвержденности Административной комиссией события вменяемого предпринимателю административного правонарушения в силу отсутствия его описания, исходя из следующего.

В акте осмотра рекламной конструкции N 286 от 19.04.2010 (л.д.25) должностными лицами Муниципального учреждения "Комитет по рекламе" было установлено размещение рекламной конструкции без разрешения, в нарушение статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе). При этом каких-либо идентифицирующих признаков рекламной конструкции в акте осмотра не указано.

В материалах дела имеется копия фотографии (л.д.26), на изобразительной части которой нарисована стрелка без каких-либо поясняющих надписей. Из фотографии видно, что на здании имеется четыре конструкции с надписями: "Лорена", "Tupperware", "Спешите! Все по 500 р. Распродажа", "ОБУВЬ", а также конструкция в виде женской туфли.

Как следует из содержания постановления апелляционной инстанции Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2005 по делу N А-70-7517/25-2005 (л.д.27-31), апелляционным судом при рассмотрении дела было установлено размещение предпринимателем Головиной О.В. вывески по адресу: г. Тюмень, ул. Герцена, 86а, состоящей из названия "Лорена", выполненного объемными буквами в виде светящегося названия обозначающего специализацию "Обувь" и светящегося объемного декоративного элемента дамской туфли.

Также в материалах дела имеется два уведомления Муниципального учреждения "Комитет по рекламе", содержащие требование предпринимателю Головиной О.В. произвести демонтаж рекламной конструкции, размещенной по адресу г. Тюмень, ул. Герцена, 86а, согласно части 10 статьи 19 Закона о рекламе.

При этом в первом уведомлении N 863, датированном 12.03.2010 (л.д.6), указано на незаконное в нарушение части 9 статьи 19 Закона о рекламе размещение рекламы на "банерном панно".

Во втором уведомлении N 1382, датированном 19.04.2010 (л.д.24), указано на самовольное в нарушение части 9 статьи 19 Закона о рекламе размещение рекламной конструкции.

Исполнителем обоих уведомлений является Легомина О.А., инженер I категории Муниципального учреждения "Комитет по рекламе" (должность установлена апелляционным судом из содержания акта осмотра рекламной конструкции), имеющая в силу Распоряжения Главы Администрации города Тюмени от 05.03.2008 N 52-рг "О перечне должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" право на составление протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 4.2. Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

Материалы дела не содержат идентифицирующих признаков рекламный конструкции, обозначенной как в первом, так и во втором уведомлении, в силу чего не представляется установить факт их различности.

При этом данное обстоятельство имеет значение для установления срока давности привлечения к административной ответственности, поскольку с момента направления первого уведомления (12.03.2010) и до момента вынесения постановления о назначении административного наказания N 2805 от 20.05.2010 прошло более двух месяцев (части 1, 2 статьи 4.5. КоАП РФ).

Таким образом, в связи с отсутствием в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановлении о назначении административного наказания описания события административного правонарушения, позволяющего идентифицировать самовольно размещенную рекламную конструкцию, в также установить факт того, что конструкция является именно рекламной, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства не подтверждают событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы подателя жалобы о неправильной квалификации Административной комиссией и судом первой инстанции вменяемого предпринимателю Головиной О.В. административного правонарушения.

В соответствии со статьей 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности предусмотрена ответственность за нарушение правил благоустройства территорий городов и других населенных пунктов, а также несоблюдение правил по обеспечению чистоты и порядка в городах и других населенных пунктах, установленных соответствующими органами местного самоуправления.

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Частью 9 статьи 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч. 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Именно нарушение данной нормы явилось основанием установления Административной комиссией факта самовольного размещения рекламной конструкции (уведомление от 19.04.2010).

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции вновь она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 14.01.2009 N 5-Г08-105 отметил, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе установка рекламной конструкции без разрешения, влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, в качестве административного правонарушения предпринимателю Головиной О.В. вменено размещение на здании рекламной конструкции при отсутствии разрешения на ее размещение.

Таким образом, за выявленное нарушение к предпринимателю подлежала применению административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ и действовавшая в период совершения предпринимателем правонарушения.

Федеральным законом от 28.12.2009 N 380-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" КоАП РФ дополнен специальной нормой - статьей 14.37, которой установлена административная ответственность за установку рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку.

Согласно части 1 статьи 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом "к" части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации административное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым по вопросам совместного ведения, в том числе КоАП РФ.

Следовательно, административная ответственность может быть предусмотрена законом субъекта Российской Федерации только в случае, если она не предусмотрена КоАП РФ.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о правомерном привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности, не соответствует требованиям административного законодательства.

Довод Административной комиссии об отсутствии у нее полномочий на рассмотрение дел за нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не опровергает вышеизложенных выводов апелляционного суда, а кроме того, не может служить основанием для признания оспариваемого постановления о назначении административного наказания законным.

В то же время, судом апелляционной инстанции поддерживаются выводы суда первой инстанции о том, что предприниматель была надлежаще уведомлена о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о рассмотрении дела об административном правонарушении.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации пункте 24.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении о составлении протокола, следует учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В материалах дела имеется уведомление о необходимости направления представителя 20.04.2010 для составления протокола об административном правонарушении, данное уведомление вручено работнику предпринимателя по месту осуществления деятельности.

О дате и времени рассмотрения административного дела предприниматель была извещена путем направления телефонограммы от 04.05.2010, полученной продавцом магазина (работником предпринимателя). Сведений о том, что данная телефонограмма получена посторонним лицом, а также по не принадлежащему заявителю номеру телефона, в материалы дела не представлено.

Также апелляционным судом поддерживается вывод суда первой инстанции об усматриваемом из материалов дела длительном периоде неустранения Головиной О.В. противоправного деяния, что, однако, не освобождает административный орган от обязанности соблюдения требований КоАП РФ при привлечении данного лица к административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба предпринимателя Головиной О.Н. подлежит удовлетворению, обжалуемое решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2010 отмене.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2010 по делу N А70-5894/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования индивидуального предпринимателя Головиной Ольги Николаевны удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Административной комиссии Калининского административного округа города Тюмени от 20.05.2010 N 2805 о назначении административного наказания, которым предприниматель Головина Ольга Николаевна признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности, и ей назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков