Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 г. N 08АП-7050/2010

город Омск

27 октября 2010 г.

Дело N А70-5630/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7050/2010)

прокурора Ленинского административного округа города Тюмени

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.07.2010

по делу N А70-5630/2010 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению прокурора Ленинского административного округа города Тюмени к обществу с ограниченной ответственностью "Аптека ВМВ - Тюмень" о привлечении к административной ответственности на основании части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от прокурора Ленинского административного округа города Тюмени - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Аптека ВМВ - Тюмень" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ленинского административного округа г.Тюмени (далее - прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Аптека ВМВ - Тюмень" (далее - ООО "Аптека ВМВ - Тюмень", общество) на основании части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.07.2010 по делу N А70-5630/2010 в удовлетворении требований о привлечении общества к административной ответственности отказано.

Прокурор с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На основании поручения руководителя Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 09.04.2010 N 26, приказа руководителя Управления Росздравнадзора по Тюменской области от 13.04.2010 N 200 в отношении ООО "Аптека ВМВ-Тюмень" проведена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения порядка ценообразования на лекарственные средства и изделия медицинского назначения.

В ходе проверки общества установлен ряд нарушений, а именно:

в торговом зале аптеки присутствует информация о максимальных розничных ценах, максимальных оптовых ценах, зарегистрированных предельных ценах производителей жизненно необходимых и важнейших лекарственных средствах. Информация представлена на 1200 торговых наименований жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, в то время как по состоянию на 21.04.2010 Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития зарегистрировано более 6000 наименований жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств по торговым наименованиям;

в аптеке производилась продажа жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, цены на которые не зарегистрированы, что является нарушением пункта 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 08.08.2009 N 654 "О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства";

ценообразование осуществляется не в соответствии с Постановлением Правительства Тюменской области от 27.02.2010 N 43-П "О размерах предельных оптовых и предельных розничных надбавок к ценам на лекарственные средства, изделия медицинского назначения и порядке их применения" - зафиксировано завышение цен на лекарственные средства.

По результатам проверки составлен акт N 121 от 21.04.2010.

На основании результатов проверки 19.05.2010 прокурором Ленинского административного округа г. Тюмени вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Аптека ВМВ-Тюмень".

Суд первой инстанции, при рассмотрении дела установил, что в отношении общества внеплановая проверка была проведена с нарушением условий, предусмотренных пунктом 3 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), а именно: проверка была произведена по инициативе Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, которая Законом N 294-ФЗ не названа в качестве должного основания для проведения внеплановой проверки. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что в отношении общества доказательства факта совершения правонарушения были собраны с нарушением закона и, что такие доказательства не могли быть использованы прокурором в рамках возбужденного дела об административном правонарушении.

Кроме того, суд первой инстанции в качестве основания для отказа в привлечении общества к административной ответственности указал на пропуск срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ - суд посчитал, что днем обнаружения правонарушения является 21.04.2010 (момент проведения проверки), на момент принятия судебного акта (22.07.2010) сроки давности истекли.

В апелляционной жалобе прокурор просит решение суда первой инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение.

По мнению подателя жалобы, изложенные судом первой инстанции в решении выводы являются неправомерными. Прокурор указывает, что проверка в отношении ООО "Аптека ВМВ-Тюмень" проведена Управлением Росздравнадзора по Тюменской области на основании приказа от 13.04.2010, который был издан на основании поручения руководителя Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 09.04.2010 N 26 и на основании постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2010 N 203, что соответствует положениям Закона N 294-ФЗ.

В части выводов суда о пропуске срока на привлечение к административной ответственности, прокурор указал, что данный срок необходимо исчислять с момента, когда о факте допущенного обществом правонарушения стало известно лицу, уполномоченному на составление протокола по делу об административном правонарушении. В данном случае должностные лица Управления Росздравнадзора по Тюменской области не уполномочены на составление протокола по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем днем обнаружения правонарушения является 19.05.2010 - день поступления материалов проверки в прокуратуру и вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

На апелляционную жалобу прокурора ООО "Аптека ВМВ-Тюмень" отзыв не представило, своей правовой позиции относительно обстоятельств рассматриваемого дела не высказало.

Судебное заседание апелляционного суда по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проведено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших ходатайства о его отложении.

Суд апелляционной инстанции изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет наложение административного штрафа или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение) установлено, что осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой административную ответственность.

При этом, под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 Положения.

В силу подпунктов "б", "в" пункта 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности является:

соблюдение лицензиатом, осуществляющим оптовую торговлю лекарственными средствами, требований статьи 29 Федерального закона "О лекарственных средствах", правил оптовой торговли лекарственными средствами и установленных предельных оптовых надбавок к фактическим опускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства;

соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах", правил продажи лекарственных средств и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

Из материалов дела усматривается и обществом не оспаривается, что в ходе проверки был установлено, что на лекарственный препарат "Изоптин таб. п/о 0,04 N 100" сформирована розничная цена в размере 262,10 руб., фактически препарат должен стоить 241,46 руб., завышение цены составило 20,64 руб. На данный препарат применена розничная надбавка в размере 34,99%, согласно приложению N 1 к постановлению Правительства Тюменской области от 27.02.2010 N 43-П, допустимая надбавка на указанный препарат составляет 25%. На лекарственный препарат "Фокусин капс. с модиф. высвобождением 0,0004 N90" розничная цена составляет 1 216,90 руб., фактически препарат должен стоить 1 126,03 руб., завышение цены составило 90,87 руб. Также превышение цен зафиксировано на лекарственные средства "Ортофен таб. п/о 25мг N30", "Беталок ЗОК 0,1 N30 табл. Пролонг. п/о".

Таким образом, материалами дела установлен факт допущения обществом грубого нарушения лицензионных требований и условий, выразившихся в нарушении ценообразования на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

Соответственно, в действиях общества имеется событие правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения, выразилась в том, что, получив лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, общество приняло на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности. Доказательств принятия ООО "Аптека ВМВ-Тюмень" всех возможных мер, направленных на соблюдение действующих нормативных документов, общество не представило.

Следовательно, состав вменяемого ООО "Аптека ВМВ-Тюмень" правонарушения имеет место быть.

Суд первой инстанции посчитал, что акт проверки не может служить доказательством, поскольку отсутствовали предусмотренные Законом N 294-ФЗ основания к проведению внеплановой проверки.

Апелляционный суд с такой позицией согласиться не может.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Как полагает апелляционный суд, прокурором в материалы дела представлены доказательства, сбор которых был осуществлен без нарушения норм действующего законодательства, а акт проверки и постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении подтверждают обстоятельства совершения обществом вменяемого правонарушения.

А именно, в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки является приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации.

Как установлено судом апелляционной инстанции, проверка общества была проведена на основании приказа Управления Росздравнадзора по Тюменской области от 13.04.2010, который был издан на основании поручения руководителя Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 09.04.2010 N 26.

В свою очередь, поручение руководителя Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 09.04.2010 N 26 вынесено на основании постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2010 N 203 "О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению государственного контроля за ценами на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств".

Названное постановление Правительства РФ от 31.03.2010 N 203 было издано во исполнение постановления Правительства РФ от 08.08.2009 N 654 "О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства", пунктом 4 которого предусмотрено поручение Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития проводить мониторинг ассортимента и цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства в соответствии с положением о мониторинге, утверждаемым Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации, и направлять ежемесячно, не позднее 15-го числа месяца, следующего за отчетным, результаты данного мониторинга в Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Таким образом, проверка в отношении общества в том числе была проведена на основании поручения Правительства Российской Федерации, что соответствует положениям Закона N 294-ФЗ.

Следовательно, оснований непринятия в качестве доказательства акта проверки у суда первой инстанции не имелось. Данный документ отвечает всем признакам доказательства по делу и подтверждает факт совершения обществом правонарушения по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции был пропущен срок на привлечение общества к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как следует из абзаца третьего пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Осуществление деятельности в нарушение условий выданной лицензии выражается в длительном непрекращающемся невыполнении обязанности, возложенной на нарушителя законом, то есть является длящимся.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В части 3 статьи 28.3 КоАП РФ установлено, что протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 2 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 лицензирование фармацевтической деятельности осуществляет, в том числе, Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития.

Положением о Территориальном органе Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по субъекту Российской Федерации (Управлении Росздравнадзора по субъекту Российской Федерации), утвержденным Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 22.11 2004 N 205 предусмотрено, что Управление Росздравнадзора осуществляет, в том числе, надзор за фармацевтической деятельностью (п. 6.1.1); выдачу лицензий на осуществление фармацевтической деятельности (за исключением организаций оптовой торговли лекарственными средствами (п. 6.5.2).

Следовательно, Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Тюменской области является государственным органом, осуществляющим лицензирование фармацевтической деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, и должностные лица Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Тюменской области в силу вышеизложенного вправе составить протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Соответственно, вопреки доводам прокурора, днем обнаружения правонарушения, является не день, когда прокурор был поставлен в известность о допущенном факте правонарушения, а день обнаружения должностными лицами Управления Росздравнадзора по Тюменской области вменяемого ООО "Аптека ВМВ-Тюмень" правонарушения, то есть 21.04.2010.

Между тем, как следует из материалов дела, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к ответственности в пределах срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ. Кроме того, суд первой инстанции объявил резолютивную часть судебного акта 15.07.2010, то есть в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, и только сам судебный акт по существу был изготовлен в полном объеме за пределами срока давности для привлечения к административной ответственности. В случае, если бы судом первой инстанции судебный акт был изготовлен не на последний день срока, установленного на принятие решения в полном объеме, то срок на привлечение общества к административной ответственности не был бы пропущен.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции на момент объявления резолютивной части своего судебного акта не имел правовых оснований для отказа в удовлетворении требований прокурора и должен был вынести решение о привлечении общества к административной ответственности.

Не смотря на изложенные обстоятельства, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда первой инстанции, так как на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции срок привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, истек, что является самостоятельным основанием для отказа прокурору в удовлетворении требований о привлечении ООО "Аптека ВМВ-Тюмень" к ответственности.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины с апелляционной жалобы судом не рассматривается, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.07.2010 по делу N А70-5630/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Ленинского административного округа города Тюмени - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов