Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2010 г. N 08АП-7261/2010

Город Омск

01 октября 2010 г.

Дело N А70-4348/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотов А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7261/2010)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.07.2010 по делу N А70-4348/2010 (судья Коряковцева О.В.),

по заявлению Федеральное государственное учреждение "Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации "Тараскуль" г.Тюмени

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 08.02.2010 N К 09/179-05

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Ташбулатова З.А. по доверенности N 01/976 от 10.09.2010;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

от 3-го лица: представитель не явился;

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.07.2010 по делу N А70-4348/2010 было удовлетворено заявление Федерального государственного учреждения "Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации "Тараскуль" г. Тюмени (далее по тексту ФГУ "Центр реабилитации ФСС РФ "Тараскуль", заявитель, учреждение, заказчик) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 08.02.2010 N К 09/179-05 по делу о нарушении законодательства в сфере размещения заказов.

В обоснование решения суд указал, что до 01.11.2009 организаторы конкурса самостоятельно устанавливали в конкурсной документации критерии оценки и порядок сопоставления заявок; действующее в тот период законодательство не предусматривало раскрытие понятия "объем предоставления гарантий качества услуг", а также допускало по усмотрению конкурсной комиссии относить опыт оказания услуг, деловую репутацию и др. к критерию "качество услуг"; критерий "качество услуг" по итоговому протоколу оценен у всех участников равным балом, следовательно, оценка по данному критерию не повлияла на конечный результат.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней УФАС по Тюменской области указывает на то, что предложенный открытым акционерным обществом с "АльфаСтрахование" г. Москва (далее - ОАО "АльфаСтрахование", третье лицо) срок оказания услуг не соответствует конкурсной документации, в связи с чем, данное лицо не должно было быть допущено к участию в конкурсе; довод антимонопольного органа о неверном указании срока оказания услуг в решении суда оценен не был; установленный в конкурсной документации критерий "качество услуг" фактически суммарно составил 40%, что противоречит требованиям законодательства; все требования, заложенные в критерий "качество услуг" и "объем предоставления гарантий качества услуг" являются ни чем иным как квалификацией участника; судом не дана оценка доводов УФАС по Тюменской области в части отсутствия нарушения указанным актом прав и законных интересов учреждения.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГУ "Центр реабилитации "Тараскуль" просит решение суда оставить без изменения, поскольку в конкурсной документации установлена значимость критериев оценки заявок на участие, не противоречащая законодательству; неверное указание в заявке срока оказания услуг одним из участников не указано в качестве нарушения в резолютивной части оспариваемого решения.

В возражениях на апелляционную жалобу третье лицо считает, что она не подлежит удовлетворению, так как решение УФАС по Тюменской области было вынесено без надлежащего уведомления после отложения третьего лица; срок оказания услуг являться одним из критериев оценки заявки, поэтому нарушение в части его указания в заявки не могло являться основанием для отказа участнику в допуске к конкурсу.

УФАС по Тюменской области и ОАО "АльфаСтрахование", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в их отсутствие.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своего отзыва и просил оставить решение суда без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее установил, что ФГУ "Центр реабилитации "Тараскуль" в качестве заказчика был объявлен конкурс N 1-КН на право заключение государственного контракта на оказание услуг по страхованию автогражданской ответственности (лот N 1), зданий, оборудования, автотранспорта (лот N 2), опасных производственных объектов (лот N 3). Конкурсная документация утверждена 28.05.2009.

Согласно конкурсной документации критериями оценки по всем лотам установлены: цена заявки - 20%, качество услуг - 20%, срок оказания услуги - 20%, срок предоставления гарантии качества услуг- 20%, объем предоставления гарантии качества услуг- 20%. (т.1 л.д.60-114).

По итогам конкурса, в котором принимали участие 8 страховых организаций, по всем лотам победителем объявлено ОАО "АльфаСтрахование" (т.4 л.д.100-150).

С победителем 14.07.2009 были заключены соответствующие государственные контракты (л.д.70-87 т.4).

В УФАС по Тюменской области поступила жалоба ООО "Росгосстрах-Урал" на действия учреждения при проведении открытого конкурса N 1-КН на право заключения договоров страхования. По данной жалобе приказом N 555 от 20.10.2009 было возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее ФЗ N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения данного дела УФАС по Тюменской области было принято решение N К09/179-05 от 08.02.2010 (т.1 л.д.37-40). Согласно мотивировочной части решения следует, что срок оказания услуг, предложенный ОАО "Альфа Страхование" не соответствовал требованиям, установленным в конкурсной документации.

Кроме того, было указано, что учреждение в своей конкурсной документации установило два критерия оценки по 20 % значимости каждый, которые по сути являются одним критерием, что привело к наличию у последнего 40 % значимости в нарушение п. 1.1 ч. 4 и ч. 6 ст. 28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Указанное обстоятельство, по мнению антимонопольного органа, могло повлечь нарушение прав участников конкурса, при отсутствии же данного обстоятельства, победителем стало бы не ОАО "АльфаСтрахование", а другие участники конкурса.

Далее, в решении указано, что Учреждение, установив в конкурсной документации методику оценки и сопоставления заявок (присуждение баллов), не предусмотрело более четкую градацию баллов и конкретное содержание подобных оценок.

В резолютивной части решения УФАС по Тюменской области признало в действиях ФГУ "Центр реабилитации "Тараскуль" нарушение п. 3 ч. 1 ст. 17 ФЗ N 135-ФЗ, выразившееся в не установлении содержания критериев оценки заявки, установлении критериев, несоответствующих действующему законодательству о размещении заказов, что привело к нарушению порядка определения победителя торгов.

ФГУ "Центр реабилитации "Тараскуль", не согласившись с принятым решением о наличии в его действиях нарушений законодательства в сфере размещения заказов обратилось в Арбитражный суд Тюменской области за признанием данного решения недействительным.

Решением суда первой инстанции заявленные требования были удовлетворены. Означенное решение обжалуется заинтересованным лицом в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, а решение по делу законным и обоснованным исходя из следующего.

Как было выше сказано, по итогам рассмотрения жалобы УФАС по Тюменской области было вменено в вину заявителя нарушение п. 3 ч. 1 ст. 17 ФЗ N 135-ФЗ, выразившееся в не установлении содержания критериев оценки заявки, установлении критериев, несоответствующих действующему законодательству о размещении заказов, что привело к нарушению порядка определения победителя торгов.

Названная норма права предусматривает, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В соответствии со ст. 10 п. 1. Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (ФЗ N 94-ФЗ) размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Статья 28 ФЗ N 94-ФЗ посвящена вопросам оценки сопоставления заявок на участие в конкурсе. При этом данной нормой установлено, что оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов (ч. 2 ст. 28 ФЗ N 94-ФЗ).

В силу части 4 той же нормы для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок помимо цены контракта могут быть, в том числе,

1.1) качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг;

3) расходы на техническое обслуживание товара;

5) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;

Содержание ни одного из указанных критериев закон не раскрывает. Согласно ст. 65 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" до установления Правительством РФ порядка оценки заявок, последний устанавливается заказчиком самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом заказчиком в конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные настоящим Федеральным законом, их содержание и значимость.

Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд были утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 722 от 10.09.2009, которое вступило в силу 01.11.2009.

Таким образом, ни в период утверждения конкурсной документации (28.05.2009), ни в период подведения итогов конкурса (30.06.2009) законодательно не было закреплено понятие (содержание) названных в ст. 28 ФЗ 94-ФЗ критериев оценки заявки и соответственно порядка осуществления такой заявки.

Напротив, действующая статья давала заказчику право выбора тех или иных критериев. Так, согласно ч. 4.1 ст. 28 ФЗ N 94-ФЗ в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 настоящей статьи, конкурсная комиссия вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Следовательно, критерий п. 1.1 "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" исключительно по усмотрению лица, утверждающего конкурсную документацию, мог включать или не включать в себя такие параметры как деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов.

Как следует из конкурсной документации в критерий "качество услуг" конкурса N 1-КН не были включены все названные показатели. В данном критерии заказчик предусмотрел лишь опыт оказания услуг и деловую репутацию.

Наличие финансовых ресурсов, размеры уставного капитала, размеры страховых резервов, размеры собственных средств, инвестиций, уровень платежеспособности были учтены в конкурсной документации в критерии "объем предоставления гарантии качества услуг".

При условии отсутствия на тот момент законодательного понятия критерия "объем предоставления гарантии качества услуг" и указание в ст. 28 п. 4.1 на возможность (но не обязательность) учета в составе критерия "качество услуг" финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод заявителя, поддержанный судом 1 инстанции, о том, что данный показатель мог быть учтен и в ином критерии. Следовательно, конкурсная документация заявителя в части определения критериев оценки заявок не противоречила действующему законодательству.

Важно отметить и то, что в критерии "объем предоставления гарантии качества услуг" заказчик учел не только показатель "наличия финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта", прямо оговоренный в п. 4.1. ст. 28 ФЗ N 94-ФЗ, но и такие показатели как размеры страховых резервов, размеры уставных капиталов, уровень платежеспособности, которые прямо не раскрывались в данном пункте как показатели, которые можно учесть в критерии "качество услуг".

Довод о том, что все эти показатели фактически характеризуют качество услуг противоречит буквальному тексту п. 4.1. ст. 28 ФЗ N 94-ФЗ.

Таким образом, довод подателя апелляционной жалобы о том, что все названные показатели являются составной частью критерия "качество услуг" по изложенным выше основаниям не является обоснованным.

Из указанного довода УФАС по Тюменской области делал вывод о том, что фактически критерий "качество услуг" подлежал оценке не в размере 20%, а в размере 40%.

Действительно, ч. 6 ст. 28 ФЗ N 94-ФЗ установлено, что значимость критериев, указанных в пунктах 1 и 1.1 части 4 настоящей статьи, не может составлять более двадцати процентов.

Из текста конкурсной документации Учреждения усматривается, что ею в п. 7.1.4 установлено пять критериев оценки, каждый из которых имеет по 20 % значимости, в том числе, качество услуг (опыт оказания услуг, деловая репутация) и объем предоставления гарантий качества услуг (наличие финансовых ресурсов, размеры уставного капитала, размеры страховых резервов, размеры собственных средств, инвестиций, уровень платежеспособности).

Однако, с учетом выше сказанного суд апелляционной инстанции считает, что установленное законом ограничение 20% такого критерия как "качество услуг" нарушено не было.

Кроме того, как верно указал суд 1 инстанции, из листов оценки и сопоставления заявок, которые составлялись конкурсной комиссией при подсчете баллов, усматривается, что баллы по критерию "качество услуг" по всем трем лотам и по всем участникам выставлены одинаковые - 8 баллов (л.д.115-116, 134-135 т.4), т.е. оценка и сопоставление заявок по названному критерии ни коим образом не повлияли на их конечный результат.

Как видно из этих же листов, основное различие по баллам нашло свое место при оценке и сопоставлении заявок по критерию "объем предоставления гарантий качества услуг", по которому оценка колебалась от 5 до 10 баллов. Сравнивая между собой заявки участников в плане их финансовых ресурсов, размеров уставных капиталов, страховых резервов, собственных средств, инвестиций, трудовых ресурсов и иных показателей деятельности, конкурсная комиссия пришла к выводу о наилучших условиях исполнения контрактов, предложенных ОАО "АльфаСтрахование", несмотря на то, что им не была предложена наименьшая цена контрактов.

Однако, конкретных возражений по присвоению тому или иному участнику конкурса баллов по данному критерию ни УФАС по Тюменской области, ни лицом, подавшем жалобу на действия конкурсной комиссии приведено не было.

Из протокола (т.4 л.д.120-122, 154-155) не представляет возможным понять, что именно повлияло на формирование того или иного балла для разных участников конкурса, материалы дела содержат заявку лишь 1 участника - третьего лица в данному деле.

Таким образом, заинтересованным лицом не было в порядке ст. 65 п. 1 АПК РФ доказано, что именно размер финансовых ресурсов страховой организации повлиял на разное присвоение баллов и повлек неверное определение победителя.

Как было выше сказано, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что размеры уставного капитала, размеры страховых резервов, размеры, уровень платежеспособности действующим на тот момент законодательством и не предусматривались в критерии "качество услуг", ограниченного законом 20% при подсчете голосов, т.е. могли быть учтены в самостоятельном критерии "объем предоставления гарантий качества услуг".

В части же позиции антимонопольного органа о том, что методика оценки и сопоставления заявок (присуждение баллов) не имеет более четкой градации баллов и не раскрыто конкретное содержание подобных оценок, суд 1 инстанции обоснованно указал на следующее.

Поскольку конкурс проводился до вступления в силу нормативного акта, регулирующего порядок оценки заявок, организатор конкурса так же мог самостоятельно определить данный порядок.

Норма закона, действующего на момент проведения конкурса и нарушенная Учреждением при установлении своей методики оценки, антимонопольным органом в мотивировочной части оспариваемого решения не указана.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не был оценен вывод УФАС по Тюменской области о необоснованном допуске ОАО "АльфаСтрахование" к конкурсу, что привело к принятию неправильного решения, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Действительно в решении суда этот обстоятельство не было оценено. Однако, основание для отказа в допуске участника к конкурсу предусмотрены ст. 12 ФЗ N 94-ФЗ. Согласно ст.12 п. 1 пп. 4 при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае, в частности, несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

Поскольку закон прямо содержит требования к заполнению заявки, указанное несоответствие может иметь место лишь по тем требованиям, которые являются обязательными для заполнения заявки.

Статья 25 ч. 3 ФЗ N 94-ФЗ предусматривает, что для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией. Заявка на участие в конкурсе должна содержать:1) сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку; 2) предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения государственного или муниципального контракта, в том числе предложение о цене контракта, о цене единицы товара, услуги; 3) документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе.

Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных пунктами 1, 2 и 3 части 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается (ст. 25 п. 4 ФЗ N 94-ФЗ).

Поскольку соответствие заявки требованиям конкурсной документации может быть определено лишь по п. 2 ч. 3 ст. 25 ФЗ N 94-ФЗ, то следует исходить из требований данного пункта. Он же указывает лишь на функциональные характеристики (потребительские свойства) и качественных характеристиках товара, качество работ, услуг, т.е. не содержит в качестве обязательного требования указание на срок исполнения контракта.

Следовательно, отказать в допуске к участию в конкурсе из-за отсутствия в заявке срока исполнения контракта или в связи с указанием этого срока не так, как того требует конкурсная документация закон не позволяет.

Срок исполнения контракта указан в ст. 28 ФЗ N 94-ФЗ и конкурсной документации как самостоятельный критерий оценки. При том при подведении итогов 30.06.2009 указание срока исполнение услуг по страхованию автогражданской ответственности и имущества за ту же стоимость контракта в течении 12 месяцев с момента заключения контракта не нарушало условий конкурсной документации (оказание этих услуг до 30.06.2009), а наоборот создавало более выгодные для заказчика условия.

Кроме всего изложенного, необходимо учесть, что резолютивная часть решения, как отмечено выше, содержит вывод о наличии в действиях учреждения нарушений п. 3 ч. 1 ст. 17 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно данной норме при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Таким образом, для того, чтобы вменить заявителю названное нарушение должен быть доказан не только факт осуществления действия по нарушению порядка определения победителя, но и то, что данные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Порядок определения победителя установлен в конкурсной документации, которая утверждается самим организатором конкурса.

Конкурс, как было отмечено ранее, проводился в полном соответствии с его документацией, иного антимонопольным органом не установлено.

В тексте оспариваемого решения антимонопольным органом указано на несоответствие закону самой конкурсной документации, а не каких-либо действий конкурсной комиссии.

При этом в решении отсутствует мотивация того факта, как подобное несоответствие конкурсной документации привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурса.

Довод антимонопольного органа, изложенный им в тексте апелляционной жалобы, о том, что Решение не нарушило прав заявителя, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку нарушение прав и законных интересов может быть выражено не только в наложении штрафов или аннулировании итогов конкурса.

Само по себе указание антимонопольного органа на то, что действия заявителя содержат нарушение закона "О защите конкуренции" уже влекут формирование к данному лицу неблагоприятного отношения третьих лиц как лицу, нарушающему закон, и могут являться основанием для возмещения убытков третьим лица (участникам конкурса), вызванных действиями, по порядку определения победителя конкурса, при условии доказанности несоответствия данных действий закону.

Таким образом, оспариваемое решение может повлиять на права и охраняемые интересы заявителя, в связи с чем, может быть в порядке ст. 201 АПК РФ признано по заявления ФГУ "Центр реабилитации "Тараскуль" недействительным.

Распределения судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы и дела в целом не осуществляется, поскольку заявитель был освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.07.2010 по делу N А70-4348/2010 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко