Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 г. N 07АП-2680/10

г. Томск

Дело N 07АП-2680/10 (А27-24716/2009)

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохиной

судей: М.Ю. Кайгородовой, Т.А. Кулеш

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бондарьковым В.А.

при участии:

от истца: Чичелина А.А., по доверенности N 01-40/2337 от 31.12.2009 г.,

от ответчика: без участия

от третьих лиц: без участия ( извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Кемерово на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 февраля 2010 г.

по делу N А27-24716/2009 (судья Засухин О.М.)

по иску Администрации города Кемерово

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "АРМ-Кузбасс" с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечен Комитет по управлению государственным имуществом Кемеровской области

о сносе самовольной постройки,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Кемерово обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "АРМ-Кузбасс" (далее по тексту - ООО "СПК "АРМ-Кузбасс") об обязании прекратить эксплуатацию двухэтажного здания кафе "Урарту", расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево (кадастровый квартал N 04:01:005), и произвести за свой счет снос возведенного объекта.

Определением арбитражного суда от 21.01.2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Комитет по управлению государственным имуществом Кемеровской области.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16 февраля 2010 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Администрация города Кемерово в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об обязании ООО "СПК "АРМ-Кузбасс" прекратить эксплуатацию двухэтажного здания кафе "Урарту", расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево и произвести за свой счет снос возведённого объекта.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на то, что возведенный объект является объектом недвижимости, в подтверждении чего администрацией г. Кемерово в арбитражный суд был представлен акт проверки N 1 от 26.05.2009г., подготовленный специально уполномоченным государственным органом - инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области, подписанный и.о. директора Маркосян Ж.А. В акте указано, что строение является капитальной постройкой, проверка проводилась в присутствии представителя ответчика, и данный документ не был оспорен в установленном законом порядке. Таким образом, акт осмотра N 1 от 26.05.2009г. был составлен с соблюдением процессуальных требований и является надлежащим доказательством.

Кроме того, администрацией г. Кемерово представлен акт осмотра от 21.04.2009г. подготовленный без участия представителя ответчика. По мнению автора жалобы, отсутствие представителя ответчика при составлении акта осмотра от 21.04.2009г. не является нарушением действующего законодательства. 09.02.2010 администрация г. Кемерово предоставила суду техническое заключение N 989/1 от 09.02.2010г. N 05-10, подтверждающее капитальность постройки, обследование объекта проводилось специалистами отдела инженерной защиты администрации г. Кемерово без участия ответчика. Отмечает, что в действующем законодательстве отсутствует норма, устанавливающая обязанность привлекать к участию в обследовании собственников объекта. Полагает, что для правильного рассмотрения дела необходимо провести строительно-техническую экспертизу объекта.

ООО "СПК "АРМ-Кузбасс" в отзыве на жалобу указывает на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, и несостоятельность доводов апелляционной жалобы. Полагает, что истец документально не подтвердил того, что кафе "Урарту" является объектом капитального строительства, и эксплуатация его осуществляется самовольно. Ссылается на непредставление в суд заключения органов государственной экспертизы, без которой невозможно установить самовольный характер постройки и признать сооружение объектом капитального строительства. Считает, что истцом не доказан факт нарушения ответчиком градостроительных норм и правил, не указаны обстоятельства, в силу которых постройка временного сооружения кафе "Урарту" является самовольной, в связи с чем, нормы статьи 222 Гражданского кодекса, по мнению ответчика, к требованиям истца не применимы.

Комитет по управлению государственным имуществом Кемеровской области отзыв на апелляционную жалобу, как того требует статья 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.04.2010г. представителем истца заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить НЭУ ООО "Судебная экспертиза", расположенному по адресу: г. Кемерово, пер. Щетинкин Лог, 8.

На основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как следует из заявленного ходатайства, истец просил поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

1) Является ли здание кафе "Урарту", расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево, временным строением либо объектом капитального строительства;

2) Соблюдены ли строительные нормы и правила при размещении и строительстве здания кафе "Урарту", расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево.

Представитель ответчика, участвующий в судебном заседании 13.04.2010 г., высказала возражения на проведение судебной экспертизы по мотивам, изложенным письменно. Вместе с тем, просила, в случае удовлетворения судом апелляционной инстанции ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, ее проведение поручить НП "Центр развития архитектурно-строительного проектирования" ООО "Гарантия", (г. Новосибирск, ул. Ленина, 18), либо ГУ Кемеровская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ, (г. Кемерово, ул. 40 лет Октября, 20.)

На основании пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 20.04.2010г. судебное разбирательство по апелляционной жалобе Администрации г. Кемерово было отложено на 13 мая 2010 г. с целью получения информации от экспертных учреждений о сроках проведения судебной строительно-технической экспертизы, стоимости ее проведения, об экспертах, которым она может быть поручена.

Суд апелляционной инстанции так же счел возможным до разрешения ходатайства о назначении экспертизы определить, с согласия лиц, участвующих в деле срок, в течение которого размер вознаграждения, подлежащего выплате за проведение экспертизы, должен быть внесен истцом на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда, установив его до 13.05.2010г. и размер вознаграждения в сумме 18 000 рублей.

В судебном заседании 13.05.2010г. представитель истца поддержал заявленное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, на разрешение которой просил поставить вопросы, указанные выше в постановлении суда, проведение экспертизы поручить ООО "Судебная экспертиза", расположенному по адресу: г. Кемерово, пер. Щетинкин Лог, 8. В подтверждении внесения вознаграждения в сумме 18000 рублей, подлежащего выплате экспертному учреждению за проведение судебной строительно-технической экспертизы на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда, представитель истца приобщил к материалам дела копию платежного поручения N 58610 от 11.05.2010г., которым было перечислено денежное вознаграждение в сумме 18000 рублей.

Представитель ответчика высказала возражения на проведение судебной экспертизы.

Представитель третьего лица не возражала против удовлетворения ходатайства истца о проведении судебной строительно-технической экспертизы, поручив ее проведение ООО "Судебная экспертиза", расположенному по адресу: г. Кемерово, пер. Щетинкин Лог, 8. Дополнительных вопросов на разрешение эксперта не поставила.

Определением суда от 13.05.2010г. ходатайство истца о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции удовлетворено. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Является ли здание кафе "Урарту", расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево, временным строением либо объектом капитального строительства;

2) Соблюдены ли строительные нормы и правила при размещении и строительстве здания кафе "Урарту", расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево.

Проведение судебной экспертизы поручено ООО "Судебная экспертиза". Производство по делу приостановлено до окончания проведения судебной экспертизы.

Поскольку производство судебной строительно-технической экспертизы было окончено и выводы эксперта поступили в Седьмой арбитражный апелляционный суд, 09.08.2010 г. производство по делу было возобновлено, и судебное заседание по апелляционной жалобе истца назначено на 20 августа 2010 г.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20 августа 2010 г. представитель истца заявил ходатайство о назначении и проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить тому же экспертному учреждению - ООО "Судебная экспертиза" расположенному по адресу: г. Кемерово, пер. Щетинкин Лог, 8.

По мнению заявителя, экспертом не были даны ответы на поставленные перед ним судом вопросы, считает экспертное заключение необоснованным и противоречивым. В связи с чем, просит назначить по делу повторную судебную строительно-техническую экспертизу, на разрешение которой поставить ранее поставленные перед экспертом вопросы.

До разрешения заявленного истцом ходатайства с целью определения сроков проведения дополнительной, либо повторной экспертизы, а также определения размера вознаграждения при проведении экспертиз, судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 26.08.2010г.

После перерыва, стороны участвующие в деле не явились.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В связи с недостаточной ясностью заключения судебной строительно-технической экспертизы от 30.07.2010г. по вопросу: 1) Является ли здание кафе "Урарту", расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево, на земельном участке с кадастровым номером 42:24:0401005:0333, временным строением либо объектом капитального строительства, суд апелляционной инстанции принял решение о назначении по делу дополнительной экспертизы, проведение которой было поручено тому же экспертному учреждению - ООО "Судебная экспертиза", эксперту Коломникову Анатолию Иннокентьевичу. Производство по делу приостановлено до окончания проведения судебной экспертизы.

Поскольку производство дополнительной судебной строительно-технической экспертизы было окончено и выводы эксперта поступили в Седьмой арбитражный апелляционный суд, 20.10.2010 г. производство по делу было возобновлено, и судебное заседание по апелляционной жалобе истца назначено на 11 ноября 2010 года на 11 часов 15 минут.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, не обеспечили явку своих представителей в суд апелляционной инстанции.

В соответствие с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика и третьего лица.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, по основаниям, изложенный в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, удовлетворив заявленные исковые требования в полном объеме.

Оценивая заключение судебной строительно-технической экспертизы от 30.07.2010г. N 180/2010 г., а так же заключение дополнительной строительно-технической экспертизы N 180/2010 г. от 27.09.2010г., проведенной ООО "Судебная экспертиза", суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они не отвечают требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и являются недопустимыми доказательствами по делу.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из диспозиции статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, при разрешении исков данной категории суду надлежит выяснить, соответствует ли постройка существующим требованиям СНиП, нарушает ли постройка права и охраняемые интересы граждан, либо создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Назначаемые при рассмотрении дела судебная строительно-техническая экспертиза с технической точки зрения может решить вопросы: о капитальности зданий, сооружений; о соответствии требованиям СНиП, ГОСТов и другим нормативным строительным актам для зданий и сооружений; о создании угрозы жизни и здоровью граждан возведенными зданиями, сооружениями.

При решении вопроса о капитальности зданий и сооружений экспертом рассматриваются требования, указанные в изменениях N1 ГОСТ 27751-88, принятого Межгосударственной научно-технической комиссией по стандартизации и техническому нормированию в строительстве, разделом 5 учитывается уровень ответственности зданий и сооружений (1 - повышенный, 2 - нормальный, 3 - пониженный), а также требования минимальной продолжительности эксплуатации элементов жилых зданий согласно МДС 13-3.2000 (Спб) и ВСН 58-88 (р). А, в связи с тем, что структура жилищного фонда (стандарты жилища) определяется совокупностью различных показателей, характеризующих конструктивные (материал конструктивных элементов) и объемно-планировочные решения зданий, их потребительские качества (классы: производственные здания промышленных предприятий, жилые здания, общественные здания), срок эксплуатации, степень износа и другие местные особенности, учитывается и классификация зданий и сооружений по группам капитальности (I, II, III, IV, V, VI).

Самовольная постройка должна соответствовать требованиям СНиП (СНиП выбирается в соответствии с классификацией здания и сооружения: СНиП 31-01-2003 "Здания жилые многоквартирные"; СНиП 31-02-2001 "Дома жилые одноквартирные"; СНиП 31-05-2003 "Общественные здания административного назначения"; СНиП 31-03-2001 "Производственные здания"; СНиП 31-04-2001 "Складские здания" и т.д.), в том числе разделам "Пожарная безопасность" и "Санитарно-эпидемиологические требования", а также СНиП 21-01-97* "Пожарная безопасность зданий и сооружений", в соответствии с которым здания и сооружения подразделяются на классы функциональной опасности (Ф1 (для постоянного проживания и временного); Ф2 (зрелищные и культурно-просветительные учреждения); ФЗ (предприятия по обслуживанию населения); Ф4 (учебные заведения, научные и проектные организации, учреждения управления); Ф5 (производственные и складские здания, сооружения и помещения)).

Кроме того, по указанному СНиП экспертом учитывается градация строительных конструкций по степени огнестойкости (предел огнестойкости: потери несущей способности R, целостности Е) и пожарной опасности (КО (непожароопасные), К1 (малопожароопасные), К2 (умеренно пожароопасные), К3 (пожароопасные)).

По ГОСТ 30244 в ходе строительно-технического исследования экспертом устанавливаются горючесть и группы строительных материалов по горючести. Строительные материалы подразделяются на негорючие (НГ) и горючие (Г). Горючие строительные материалы, в свою очередь, подразделяются на четыре группы: Г1 (слабогорючие), Г2 (умеренно горючие), Г3 (нормальногорючие), Г4 (сильногорючие).

Экспертом должно учитываться распределение строительных материалов по группам, определяющим распространение пламени по поверхности (РП 1 (нераспространяющие), РП2 (слабораспространяющие), РП3 (умеренно распространяющие), РП4 (сильнораспространяющие)). Группы строительных материалов по распространению пламени устанавливают для поверхностных слоев кровли и полов, в том числе ковровых покрытий, по ГОСТ 30444 (ГОСТ Р 51032-97).

Немаловажным критерием при определении соответствия всем строительным нормам и правилам является то, что основные неремонтируемые элементы дома, которыми определяется его прочность устойчивость и срок службы в целом, должны сохранять свои свойства в допустимых пределах с учетом требований ГОСТ 27751 и СНиП на строительные конструкции из соответствующих материалов.

При проведении строительно-технической экспертизы, экспертом необходимо также учитывать раздел 8 (Обеспечение санитарно-эпидемиологических требований) указанного СНиП 31-02-2001, который устанавливает требования: к системе отопления жилых домов (ГОСТ 30494), системе вентиляции, системе канализации, снабжения питьевой водой. Одним из основных требований раздела являются требования к инсоляции (естественному освещению) помещений и кухонь (СанПиН 2.2.1/2.1.1.1076-01 устанавливает продолжительность инсоляции в зданиях).

При решении вопроса о создании угрозы жизни и здоровью граждан, возведенных зданий, сооружений с технической точки зрения эксперт исходит из капитальности рассматриваемого строения и соответствия требованиям СНиП, ГОСТ, другим нормативным документам. Кроме того, экспертом рассматривается строение со стороны критериев и технических условий отнесения строений к категории ветхих или аварийных, т.е. непригодных для эксплуатации. Такие критерии регламентирует Постановление от 20.02.2004 N 10, утвержденное Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

В назначенной судом строительно-технической экспертизе, а так же дополнительной экспертизе, судом апелляционной инстанции перед экспертом были поставлены вопросы:

- является ли здание кафе "Урарту", расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево, временным строением либо объектом капитального строительства;

- соблюдены ли строительные нормы и правила при размещении и строительстве здания кафе "Урарту", расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево.

Отвечая на поставленные судом вопросы, эксперт при проведении строительно-технической экспертизы от 30.07.2010 г. свои выводы о временности возведенного строения- здания кафе "Урарту", обосновывает условиями договора аренды земельного участка N 06-0456 от 07.07.2005 г., согласно которому, указанный земельный участок ответчику был предоставлен в аренду под временно размещенное строение- летнее кафе, не давая анализ строительным и техническим характеристикам возведенного спорного объекта.

В выводах дополнительной строительно-технической экспертизы от 27.09.2010 г., эксперт, указывая на то, что здание кафе "Урарту" является временным строением, и не может являться капитальным, свое заключение обосновывает тем, что исследуемый объект не признан завершенным, не внесен в Единый государственный реестр недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним, и права на указанный объект не оформлены, вновь не давая анализ строительным и техническим характеристикам возведенного спорного объекта.

В заключении как основной, так и дополнительной строительно-техническая экспертизах не отражено содержание и результаты исследований эксперта с указанием примененных методик, отсутствует оценка результатов исследований.

Таким образом, как в основной, так и в дополнительной строительно-технической экспертизе, экспертом, при разрешении вопроса о капитальности здания кафе "Урарту" не рассматривались требования, указанные в изменениях N 1 ГОСТ 27751-88, принятого Межгосударственной научно-технической комиссией по стандартизации и техническому нормированию в строительстве, и не проводился анализ исследуемого объекта строительства.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание несоответствие заключения указанных экспертиз требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не признает названные заключения надлежащим и допустимым доказательством по рассматриваемому делу в соответствие с положениями статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не принимает заключения эксперта в качестве доказательств по делу.

В силу изложенного, апелляционная жалоба на основании статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 16.02.2010г., суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене.

Материалами дела подтверждаются и сторонами не оспариваются следующие фактические обстоятельства.

ООО "СПК "Арм-Кузбасс" создан и эксплуатируется объект недвижимости - двухэтажное здание кафе "Урарту", размером 12x24 м, расположенное на земельном участке площадью 884 кв.м. с кадастровым номером 42:24:0401005:0333 по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево (кадастровый квартал N 04:01:005). Данное строение возведено ответчиком на земельном участке, который был предоставлен ему по договору аренды земельного участка от 07.07.2006г. N 06-0456, в соответствии с которым КУМИ г. Кемерово (арендодатель) предоставляет, а ООО "СПК "Арм-Кузбасс" (арендатор) принимает вышеуказанный земельный участок во временное возмездное владение и пользование для временно размещаемого летнего кафе.

Администрация, считая возведенный обществом на земельном участке двухэтажное здание кафе "Урарту" самовольной постройкой, обратилась в арбитражный суд с иском о его сносе на основании пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходил из того, что возведенное ответчиком строение не является недвижимым имуществом, в связи с чем, к спорным правоотношениям не подлежит применению статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой самовольной постройкой может быть признано только недвижимое имущество.

Данные выводы суд апелляционной инстанции находит не обоснованными и не соответствующими закону.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет (пункты 1 и 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации)

По смыслу названных статей, нормы о самовольной постройке применяются лишь к объектам, отвечающим признакам недвижимого имущества.

Суд первой инстанции оценил представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты проверок от 26.05.2009г. N 1, от 14.05.2009г. б/н, акт осмотра объекта от 21.04.2009г., техническое заключение N 989/1 от 09.02.2010г. N 05-10 и установил, что спорное двухэтажное здание кафе "Урарту" не является самостоятельным объектом недвижимости, поэтому не может быть признано самовольной постройкой. Как указал суд, ни в актах проверки (осмотра), ни в техническом заключении не содержатся сведения, каким методом исследования было определено, что здание кафе "Урарту" возведено на капитальном фундаменте, что перемещение его без соразмерного ущерба его назначению невозможно.

Между тем, из статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что к недвижимым вещам относится все то, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Недвижимое имущество как объект права характеризуется не только физической, но и юридической связью с землей.

Временными сооружениями являются объекты, по своим техническим характеристикам не подпадающие под понятие недвижимого имущества, а также объекты, имеющие вспомогательное назначение по отношению к основному сооружению, возведенные на период осуществления определенной деятельности и подлежащие демонтажу после того, как отпадет необходимость в их использовании.

В отличие от временных сооружений самовольной постройкой согласно статье 222 Гражданского кодекса Российской Федерации является объект, который по физическим признакам мог бы быть отнесен к недвижимому имуществу, но создан на земельном участке, не отведенном в установленном порядке для этих целей, либо без получения необходимых разрешений или с существенными нарушениями градостроительных и строительных норм и правил.

Суд апелляционной инстанции, по имеющимся материалам дела, установил, что на предоставленном в аренду ответчику земельном участке возведен объект, относящийся к недвижимому имуществу, являющийся капитальной постройкой, поскольку монтаж возведенного объекта произведен на специально возведенном для него фундаменте, прочно связанным с землей, к объекту подведены стационарные инженерные сети, подключенные к существующим городским сетям энергоснабжения, спорный объект имеет водоснабжение, которое осуществляется от собственной скважины, а так же привозной водой по договору от 18.06.2007г. с ООО "Центротех", теплоснабжение и канализацию. Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются. Кроме того, данные выводы подтверждаются строительно-техническими характеристиками спорного объекта, указанными в актах проверок от 26.05.2009 г. N 1 от 14.05.2009 б\н, акте осмотра объекта от 21.04.2009 г., в техническом заключение N 989/1 от 09.02.2010 г., которые суд апелляционной инстанции признает допустимыми доказательствами по делу. Строительно-техническое описание спорного объекта- здания кафе "Урарту", подтверждающее выводы суда, содержится и в исследовательской части заключения эксперта N 180/2010 от 30.07.2010 г.

Согласно пункту 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

Разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка (пункта 4 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют как разрешение на строительство, так и проектная документация. Имеющиеся в деле документы не давали ответчику право на производство строительных работ по возведению объекта недвижимости, проектная документация с соответствующими согласованиями в компетентных органах на возведение капитального строения не оформлялась. Возведение ответчиком без разрешения на строительство капитального строения на земельном участке, не отведенном для этих целей, свидетельствует о невозможности приобретения права собственности в установленном законом порядке.

Поскольку спорный объект недвижимости создан на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, а также построен без получения на это необходимых разрешений, суд апелляционной инстанции, применив статью 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, оценивает кафе "Урарту" как самовольную постройку, право собственности на которую у лица, ее осуществившего, не возникает, а в случае его регистрации - является недействительным.

Суд апелляционной инстанции отмечает так же, что ответчик не представил суду надлежащих доказательств того, что спорный объект недвижимости не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозы жизни и здоровью граждан- посетителей кафе, и возведен с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил.

Из материалов дела следует, что самовольная постройка нарушает права и законные интересы администрации г. Кемерово, препятствует застройке, запланированной в соответствии с распоряжением Главы города N 485 от 16.02.2009г. "О подготовке проекта планировки территории: вдоль правого берега реки Томь от реки Люскус до территории существующей жилой застройки Рудничного района г. Кемерово".

Таким образом, оценив довод истца о самовольности постройки двухэтажного здания кафе "Урарту", расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево (кадастровый квартал N 04:01:005), возведенного ответчиком, суд считает его обоснованным, а требование истца о прекращении эксплуатации здания кафе "Урарту" и сносе самовольной постройки подлежащим удовлетворению.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, в том числе, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено взыскание судебных расходов, понесенных лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 156, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 февраля 2010 г. по делу N А27-24716/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "АРМ-Кузбасс" прекратить эксплуатацию здания кафе "Урарту", расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево (кадастровый квартал N 04:01:005), и произвести за свой счет снос возведенного объекта.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "АРМ-Кузбасс" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "АРМ-Кузбасс" в пользу Администрации г. Кемерово судебные расходы за проведение судебной строительно-технической экспертизы в размере 18 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Т.А. Кулеш