Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 г. N 07АП-9177/10

г. Томск

Дело N 07АП-9177/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш

судей М. Ю. Кайгородовой Е. Г. Шатохиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В. А. Бондарьковым,

при участии:

от заявителя: Горбаченко А. А. - удостоверение N 096182,

от заинтересованного лица: без участия, извещено,

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Гекса-нетканные материалы" - без участия, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гекса-нетканные материалы"

на решение арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2010 года

по делу N А03-8149/2010 (судья М. В. Старцева)

по заявлению прокурора Железнодорожного района г. Барнаула о привлечении индивидуального предпринимателя Яковлева Андрея Владимировича к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Прокурор Железнодорожного района г. Барнаула (далее - заявитель, Прокурор) обратился в арбитражный суд Алтайского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Яковлева Андрея Владимировича (далее - заявитель, Предприниматель) к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ за незаконное использование товарного знака.

Решением арбитражного суда от 31.08.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Гекса-нетканные материалы", являющееся третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, (далее - Общество) обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и вернуть дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы Общество указывает, что акт закупки от 10.03.2010 г. является надлежащим доказательством; проверочная закупка осуществлена без нарушений закона; факт совершения правонарушения признается Предпринимателем.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокурор считает жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель Прокурора поддержал доводы апелляционной жалобы Общества.

Общество и Предприниматель, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие таких лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Прокурора, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В этот же день инспектором ОБППР и ИАЗ ОМ N 1 УВД по г. Барнаулу Зверевой Н. В. осуществлена проверка магазина Предпринимателя "Агроном" по адресу: г. Барнаул, пр. Красноармейский, 80, в ходе которой выявлено нарушение, заключающееся в торговле укрывным материалом фирмы "Агротекс" с признаками контрафактности. Инспектором Зверевой Н. В. оформлены акт проверки, акт контрольной закупки и протокол изъятия от 10.03.2010 г.

14.05.2010 г. ООО "Городское бюро товарных экспертиз" составило экспертное заключение N 00-652, согласно которому укрывной материал с буквенными и цифровыми обозначениями "Агротекс N 42" (производства ПО "Химволокно", г. Свердловск, Гомельская область, Республика Беларусь, 247000), реализуемый Предпринимателем под наименованием "Агротекс N 42", имеет большое количество общих и частных признаков, сходных до степени смешения с признаками оригинальной продукции - материалом укрывным, имеющим зарегистрированный товарный знак "Агротекс" (42) и производимым ООО "Гекса-нетканные материалы".

По своим стандартным характеристикам, общему зрительному впечатлению, указанный материал имеет контекстное сходство и ассоциируется с оригинальными укрывными материалами "Агротекс", выпускаемыми компанией - правообладателем товарного знака ООО "Гекса-нетканные материалы".

Укрывной материал - полотно нетканое термоскрепленное для товаров народного потребления, (производства ООО "Сибур-Геотекстиль", 628400 ХМАО-ЮГРА. г. Сургут, ул. Монтажная, д. 4), имеет признаки, сходные до смешения с признаками оригинальной продукции - укрывным материалом торговой марки "Агротекс", производимым ООО "Гекса-нетканные материалы".

По своим базовым характеристикам, общему зрительному впечатлению, указанный материал имеет конкретное сходство и ассоциируется с оригинальными укрывными материалами "Агротекс", выпускаемыми компанией - правообладателем товарного знака ООО "Гекса-нетканные материалы".

При его реализации Предпринимателем под наименованием "Агротекс N 42" данные признаки приобретают больший коэффициент весомости и значимости.

Указанные обстоятельства в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ послужили основанием для обращения Прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении Предпринимателя к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что факт совершения Предпринимателем административного правонарушения не доказан.

Апелляционная инстанция считает решение суда не подлежащим отмене.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ установлена ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством права правообладателя.

В силу пункта 1 статьи 1229, статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса РФ).

Согласно статье 1489 Гражданского кодекса РФ право использования товарного знака может быть передано на основании лицензионного договора.

В силу пункта 1 статьи 1515 Гражданского кодекса РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии со статьями 1479, 1480 Гражданского кодекса РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков).

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака или наименования географического объекта путем обозначения их на товарах, упаковке, в рекламе, средствах массовой информации, при оформлении вывесок, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, путем обозначения на официальных бланках и иной документации, связанной с введением товаров в хозяйственный оборот. Правонарушение может выражаться в использовании в качестве товарного знака или наименования географического объекта сходных с ними обозначений в отношении однородных товаров.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что Прокурором не доказано наличия в действиях Предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Прокурором в материалы дела в качестве доказательств были представлены акт проверки от 10.03.2010 г., протокол изъятия от 10.03.2010 г., акт закупки от 10.03.2010 г., экспертное заключение N 00-652 от 14.05.2010 г.

Однако такие доказательства не могут быть использованы, поскольку получены с нарушением закона.

Акт проверки от 10.03.2010 г. не содержит сведений о том, на основании чего проверяющим инспектором ОБППР и ИАЗ ОМ N 1 УВД по г. Барнаулу Зверевой Н. В. сделан вывод о торговле в магазине "Агроном", принадлежащем Предпринимателю, укрывным материалом фирмы "Агротекс" с признаками контрафактности.

На момент проверки у инспектора ОБППР и ИАЗ ОМ N 1 УВД по г. Барнаулу Зверевой Н. В. отсутствовали какие-либо основания для вывода о торговле Предпринимателем продукцией с признаками контрафактности.

Изъятие укрывного материала из магазина Предпринимателя, оформленного протоколом от 10.03.2010 г., осуществлено с нарушением требований закона, поскольку протокол от 10.03.2010 г. оформлен в отсутствие двух понятых, наличие которых необходимо в силу положений КоАП РФ. Вместо понятых указаны свидетели, одним из которых является заинтересованное в исходе дела лицо - представитель ООО "Гекса-нетканные материалы" Полиевцев В. Б.

Также не доказан факт реализации Предпринимателем укрывного материала фирмы "Агротекс".

Представленный в качестве доказательства акт закупки оформлен 10.03.2010 г. инспектором ОБ ППР и ИАЗ ОМ N 1 УВД г. Барнаула Зверевой Н. В. с участием в качестве понятого представителя ООО "Гекса-нетканные материалы" Полиевцева В. Б., заявление которого послужило основанием для проведения проверки.

В силу части 1 статьи 25.7 КоАП РФ Полиевцев В. Б. не мог быть привлечен в качестве понятого, поскольку является заинтересованным лицом в исходе дела.

Кроме того, часть 7 статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" устанавливает обязательность утверждения руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проведение проверочной закупки.

Материалами дела подтверждается, что проверочная закупка в принадлежащем Предпринимателю магазине осуществлена без соответствующего решения.

Также судом первой инстанции установлено, что контрольная закупка фактически была осуществлена не инспектором ОБППР и ИАЗ ОМ N 1 УВД г. Барнаула Зверевой Н. В., как указано в акте закупки от 10.03.2010 г., а представителем ООО "Гекса-нетканные материалы" Полиевцевым В. Б.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что проверочная закупка осуществлена с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В связи с чем, подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что контрольная закупка осуществлена в соответствии с требованиями закона, а акт проверки и акт закупки являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

Суд первой инстанции также обоснованно указал на наличие расхождений между экспертным заключением и актом закупки от 10.03.2010 г. и протоколом изъятия от 10.03.2010 г., в которых имеются расхождения по идентификационным признакам укрывного материала - изъятого и представленного на экспертизу по ширине и длине материала.

Ссылка апеллянта на невозможность при закупе и изъятии материала без вскрытия упаковки определить длину и ширину такого материала подлежит отклонению, поскольку акт закупки от 10.03.2010 г. и протокол изъятия от 10.03.2010 г. содержат информацию о длине и ширине укрывного материала.

Принимая во внимание допущенные нарушения при закупке и изъятии укрывного материала, наличие указанных расхождений между экспертным заключением и актом закупки от 10.03.2010 г. и протоколом изъятия от 10.03.2010 г. вызывает сомнения в том, что экспертиза проведена в отношении именно того материала, реализация которого осуществляется в магазине, принадлежащем Предпринимателю.

Кроме того, в нарушение части 3 статьи 25.9 КоАП РФ эксперт не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Указание апеллянта на то, что в постановлении о назначении идентификационно-патентоведческой экспертизы от 13.05.2010 г. Прокурор поручил руководителю ООО "Городское бюро товарных экспертиз" разъяснить эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 25.9 КоАП РФ, и предупредить его об административной ответственности по статье 17.9 КоАП РФ, апелляционным судом не принимается.

Наличие такого указания Прокурора не свидетельствует о том, что эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При этом в заключении N 00-652 от 14.05.2010 г. отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, заключение эксперта N 00-652 от 14.05.2010 г. нельзя признать надлежащим доказательством по настоящему делу.

В связи с отсутствием иных доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности наличия в действиях Предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Общество в качестве доказательств указывает товарную накладную N 1 от 05.01.2010 г., справки из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания РФ по состоянию на 26.02.2010 г.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Представленные Обществом в материалы дела справки из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания РФ по состоянию на 26.02.2010 г. действительно подтверждают, что ООО "Гекса-нетканные материалы" является единственным правообладателем товарного знака АГРОТЕКС.

Однако данное обстоятельство не свидетельствует о совершении Предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Товарная накладная N 1 от 05.01.2010 г. свидетельствует о приобретении предпринимателем у ООО "Гео-Сиб" товара. При этом доказательств того, что приобретенный по указанной товарной накладной товар является контрафактным, и Предприниматель осуществлял реализацию контрафактного товара в материалы дела не представлено.

Указание апеллянта на то, что в своих объяснениях Предприниматель признает факт продажи контрафактных товаров, опровергается материалами дела.

В своих объяснениях Предприниматель указывает на то, что продает товар, приобретаемый у ООО "Гео-Сиб", содержащий товарный знак, который принадлежит правообладателю ООО "Сибур-Геотекстиль".

Фактически доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем, подлежат отклонению.

Поскольку Прокурором не доказано наличие в действиях Предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования Прокурора о привлечении Предпринимателя к административной ответственности.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2010 года по делу N А03-8149/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гекса-нетканные материалы" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.А. Кулеш

Судьи

М.Ю. Кайгородова Е.Г. Шатохина