Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2010 г. N 07АП-9558/10

г. Томск

Дело N 07АП-9558/10

22 ноября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куц Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Ушаков М.В. по доверенности от 05.08.2010г., Быковских Е.В. по доверенности от 05.08.2010г.

от заинтересованного лица: Туркин П.В. по доверенности от 16.11.2010г., Полодюк С.А. по доверенности от 311.05.2010г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Урожай"

на Решение Арбитражного суда Алтайского края от 01 сентября 2010 года

по делу N А03-13643/2009 (судья Мищенко А.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Урожай"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Алтайскому краю

о признании недействительным решения от 20.07.2009г. N РА-17,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Урожай" (далее ООО "Урожай", налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Алтайскому краю (далее - Инспекция, налоговый орган) от 20.07.2009г. N РА-17 , с учетом уточненных требований (т. 4, л.д.133-138) о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 403 560 руб. по налогу на прибыль, начисления пени в сумме 4 605 920, 32 руб., предложения уплатить недоимку в сумме 16 780 890, 00 руб.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 01.09.2010г. в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Урожай" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 01.09.2010г. отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- подтверждения налогоплательщиком реальности существования сделки с ООО "Калами Продукт" первичными документами, а также факт того, что ОАО "Заринский элеватор" и ОАО "Хлебная база N 52" являются хранителями государственного резерва сельскохозяйственной продукции;

- по обоим заключенным договорам с ООО "Калами Продукт" гречиха хранилась на складе ОАО "Хлебная база N 15" и вывозилась впоследствии ООО "Урожай", при этом со стороны ОАО "Хлебная база N 15" в адрес ООО "Урожай" выставлялись счета-фактуры, а также железнодорожные услуги, которые полностью ООО "Урожай" оплачены; в связи с чем, налогоплательщик подтвердил право на вычет;

- занижения налоговой базы в сумме 49 824 753 руб., в том числе 48 630 924 руб. по счетам-фактурам и на сумму необоснованно завышенных убытков в сумме 1 193 829 руб. в налоговой декларации ООО "Урожай" за 2006 г. не имеется, поскольку счета-фактуры , предъявленные ООО "Калами Продукт" , являются обоснованными и в полном объеме подтверждены документально; сумма убытка, отраженная в 3 квартале 2005 г. 1 443 235, 00 руб. бухгалтерского баланса на начало отчетного периода по строке 470 - непокрытый убыток принята налоговым органом в октябре 2005 г., никаких документов, подтверждающих сложившийся убыток, истребовано не было, по бухгалтерскому балансу на 2006 г. отражены убытки в сумме 1 443 235 руб., то есть, в той сумме, которая указана в бухгалтерской отчетности и в налоговой декларации за 3 квартал 2005 г., в связи с чем, неприятие данной суммы убытка неправомерно.

В дополнении к апелляционной жалобе, поступившим 10.11.2010г., ООО "Урожай" также указывает на нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в частности, возражения на акт и другие материалы налоговой проверки рассмотрены заместителем начальника Инспекции Чеховской И.В., которая никакого решения по результатам выездной налоговой проверки не принимала; решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N РА-07-17 вынесено 20.07.2009г. иным должностным лицом, исполняющим обязанности начальника Инспекции Фисковой М.А.

Инспекция в представленном на апелляционную жалобу отзыве просит решения суда оставить без изменения, указав на доказанность Инспекцией тех обстоятельств, что сведения, содержащиеся в представленных первичных документах неполны, недостоверны и противоречивы.

Представителями Общества поддержано заявленное ходатайство, поступившее в суд апелляционной инстанции 13.10.2010г., также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий писем ООО "Калами Продукт", протокола общего собрания от 01.01.2006г., последняя исключена судом первой инстанции из числа доказательств по делу.

Инспекцией заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела материалов, подтверждающих рассмотрение акта налоговой проверки и возражений на него налогоплательщика.

Каждая из сторон возражала по заявленным ходатайствам.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением заявленные в соответствии с ч.1 ст.266, ч.2 ст.268, ст.262 АПК РФ по ООО "Урожай" ходатайство от 13.10.2010г., ходатайство Инспекции удовлетворил, в связи с тем, что документы запрашивались у ОАО "Хлебная база N 15" ранее и в ходе налоговой проверки, и судом первой инстанции, с которыми налоговый орган заблаговременно ознакомлен, так ходатайство с приложенными документами направлено Инспекции, возражений по их содержанию не принесены; в части документов Инспекции, в связи с не заявлением ООО "Урожай" доводов о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В удовлетворении ходатайства о повторном приобщении к материалам дела копий писем ООО "Калами Продукт", протокола общего собрания от 01.01.2006г., отказал, в связи с исключением протокола судом первой инстанции из числа доказательств.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решения арбитражного суда Алтайского края от 01 сентября 2010 года подлежащим отмене в части доначислений налоговых обязательств по взаимоотношениям с ООО "Калами Продукт"; налоговых санкций, примененных по налогу на прибыль в части убытка.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "Урожай" решением N РА-17 от 20.07.2009г. доначислены налог на добавленную стоимость в размере 4 763 092 руб., налог на прибыль в размере 12 017 798 руб., соответствующие суммы пени по налогу на прибыль 3 653 035 руб., по налогу на добавленную стоимость 1 704 526, 98 руб., налоговые санкции по налогу на прибыль в размере 2 403 559,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 952 618,40 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю от 02.10.2009г. жалоба ООО "Урожай" на решение Инспекции оставлена без удовлетворения.

Дополнительным решением Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю от 30.10.2009г. жалоба ООО "Урожай" удовлетворена в части взыскания штрафных санкций в сумме 952 618, 40 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, с учетом положений ст. 113 НК РФ.

Полагая указанное решение незаконным и нарушающим его законные права и интересы, ООО "Урожай" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Урожай" требований по заявленной налоговой выгоде по взаимоотношениям с ООО "Калами Продукт", суд исходил из составления счетов-фактур с нарушением п.5, п.6 ст.169 НК РФ, доказанности налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах; необоснованного уменьшения налоговой базы на сумму убытков.

В силу ст.143, ст. 246 НК РФ ООО "Урожай" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ, объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ (ст. 247 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщика уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально (подтвержденные оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации) подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом первичные документы (договоры, накладные, счета-фактуры и др.) должны содержать достоверную информацию.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального Закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, вышеприведенные нормы НК РФ предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанны товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, в силу п. 1 ст. 169 НК РФ является счет-фактура.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещения) налога на добавленную стоимость при одновременном наличии следующих условий: счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятия товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

Каких-либо ограничений для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость в НК РФ не содержится.

Обязанность по доказыванию правомерности включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика.

Однако, такая обязанность, не освобождает налоговые органы от обязанности по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, отсутствия реальности хозяйственных операций, на основании которых налогоплательщик претендует на налоговую льготу, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Доказательствами, на основании которых налогоплательщик может подтвердить обоснованность включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, являются бухгалтерские (учетные) документы. Данные документы должны содержать условия хозяйственной операции, ее участников, предмет, стоимость, наличие подписей сторон-участников и т.д.

Из решения налогового органа следует, что налогоплательщиком на проверку представлены договора, счета-фактуры, товарные накладные, акты передачи товара на хранение по поставщику гречихи, пшеницы ООО "Калами Продукт", не принятые Инспекцией по основаниям того, что содержащиеся в них сведения недостоверны со ссылкой на отсутствие у ООО "Калами Продукт" реальной возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность, в связи со значительными оборотами поступающих денежных средств на расчетный счет и не значительных сумм расходов на выплату заработной платы; наличие займов (траншей), получаемых от ЗАО "АКБ "Ресурс-транс"; среднесписочной численностью сотрудников - 6 человек, отсутствие сведений о транспортных средствах и имуществе; анализ налоговых деклараций ООО "Калами Продукт", по мнению Инспекции, свидетельствует о высокой степени риска квалификации ООО "Калами Продукт", как проблемного налогоплательщика (или "однодневки"), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительные; в актах приема-передачи зерна, переданного на хранение на склад ОАО "Хлебная база N 15" содержатся сведения о том, что передано 3162, 05 тонн гречихи продовольственной 1 класса и 650 тонн гречихи продовольственной 2 класса, т.е. всего 3812,5 тонн, вместе с тем, по представленным счетам-фактурам отгружено всего 3 152, 05 тонн, по договору N КП/230506-4ГР оговорена поставка в пункт хранения - ООО "Хлебная база N 52" 2255 тонн гречихи продовольственной; результаты почерковедческой экспертизы ООО "Специализированной фирмы "РосЭксперт" от 01.07.2009г. , согласно которой подписи от имени Зарайского А.В. (от имени которого пописаны первичные документы) выполнены не им, акты сдачи-приемки зерна от 30.06.2006г., от 24.04.2006г., а также акты взаимозачетов от 28.06.2006г. на сумму 6000000 руб., и от 30.06.2006г. на сумму 12500000 исключены из объектов почерковедческого исследования, в виду установления факта технического изготовления реквизитов; допросов свидетелей Кузнецова С.А., Кандауровой Т.Ф., Запрудских Е.А.; отсутствие должной осмотрительности в действиях ООО "Урожай" при оформлении сделки с ООО "Калами Продукт", согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Калами Продукт" прекратило деятельность 09.02.2009г. путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Капкомплектация", что расценено Инспекцией как наличие схемы, имеющей целью уход от налогообложения; подписание первичных документов от имени ООО "Калами Продукт" неустановленным лицом и признаны не соответствующими требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ, в связи с чем, в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ не могут являться основанием для принятия предъявленных Обществу сумм налога к вычету или возмещению, а равно включения в состав расходов по налогу на прибыль.

Вместе с тем, положенные в основу ненормативного правового акта обстоятельства и выводы налогового органа, сами по себе во взаимосвязи и совокупности, по мнению суда апелляционной инстанции, не могут быть расценены как подтверждающие необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды в виде включения в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов и включения в состав налоговых вычетов по НДС сумм уплаченного налога по приобретению товара (гречихи, зерна) у ООО "Калами Продукт".

Проведенные Инспекцией мероприятия налогового контроля с достоверностью не свидетельствуют о заявлении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией не оспаривается, что ООО "Калами Продукт" зарегистрировано в качестве налогоплательщика и состоит на налоговом учете; те обстоятельства, что произведена реорганизация контрагента в форме присоединения, не свидетельствуют о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента, так как налоговая выгода заявлена по сделкам, совершенным в 2006, 2007г.г., реорганизация осуществлена в 2009 г. (09.02.2009); из представленных сведений о счетах ООО "Калами Продукт" по 10 открытым расчетным счетам в ЗАО "АКБ "Ресурс-транс" следует, что в рассматриваемом периоде поставщиком велись расчетные операции, кроме того, на его счета поступали денежные средства и от иных юридических лиц за поставленную продукцию; незначительность расходов на заработную плату, а равно получение займов (траншей) сами по себе не подтверждают факт невозможности осуществления ООО "Калами Продукт" поставки продукции в адрес налогоплательщика, при этом в решении Инспекции также указано, что проводимые хозяйственные операции по расчетным счетам ООО "Калами Продукт" в 2006 г. связаны с куплей и продажей продукции сельскохозяйственного назначения (стр. 2, 3 решения Инспекции, л.д.17, т.1).

Те обстоятельства, что у ООО "Калами Продукт" отсутствуют сведения о транспортных средствах и имуществе со ссылкой на ответ, полученный 17.02.2009г., анализ удельного веса вычетов по НДС в исчисленной сумме налога по налоговым декларациям ООО "Калами Продукт" по НДС за 2006 г., представленных ИФНС N 9 по г.Москве, неявка учредителя ООО "Калами Продукт" по повестке в ИФНС России N 34 по г.Москве, при не установлении причин такой неявки, отсутствие документов об объявлении в розыск такого лица; при непредставлении Инспекцией доказательств невозможности заключения ООО "Калами Продукт" договоров на оказание транспортных услуг, а равно привлечение персонала по договорам аутсорсинга с иными лицами, при немотивированности невозможности исполнения обязательств по сделкам с ООО "Урожай", находящимися в штате ООО "Калами Продукт" сотрудниками в количестве 6 человек, при не установления получения в рассматриваемый период сельхозпродукции ООО "Урожай" от иных поставщиков, кроме ООО "Камали Продукт"; а равно, не подтверждении участия ООО "Урожай" в схеме по уклонению от исполнения обязанности по уплате налогов, все приведенные обстоятельства касаются деятельности ООО "Калами Продукт" и выполнения либо ненадлежащего выполнения им налоговых обязательств; не являются достаточными и безусловными доказательствами, подтверждающими направленность действий ООО "Урожай" на сознательное избрание в качестве поставщика товара ООО "Калами Продукт".

Ссылка Инспекции на экспертное заключение ООО "Специализированный фирмы" "РосЭксперт", где экспертом исследовались счета-фактуры, акты сдачи-приема зерна от 24.04.2006г., акты взаимозачетов от 28.06.2006., от 30.06.2006г., при не представлении и не исследовании экспертом карточки банковского счета, заявления о регистрации ООО "Калами Продукт", без установления на имя кого осуществлялась регистрация Общества, без предоставления эксперту оригиналов документов, содержащих подписи Зарайского А.В., в экспертном заключении (л.д.49-57, т.2) указано на образцы для сравнительного исследования только форма заявления N Р 14001 "Изменение сведений о юридическом лице" ООО "Калами Продукт", иных документов, подтверждающих нахождение в них подписи именно Зарайского А.В. на экспертизу не представлялось, свидетельствуют о неполноте экспертного заключения, а равно отсутствии выводов эксперта на предмет того, на принадлежность или не принадлежности какому документу, содержащему подлинность подписи Зарайского А.В., исследовались первичные документы; Старженецкий В.С. (руководитель ООО "Калами Продукт" до 11.05.2007г.) не допрошен, факт невозможности подписания первичных документов от имени ООО "Калами Продукт" Зарайским А.В., Инспекцией не исключен; копии документов: акты сдачи-приемки зерна от 30.06.23006г., от 24.04.2006г., акты взаимозачетов от 28.06.2006г., от 30.06.2006г. исключены из объектов исследования экспертом лишь на основании визуального сравнения, основаны на предположительных выводах в части графического начертание, что дало основание эксперту полагать об их техническом изготовлении без приведения методики и обоснования на основании чего, эксперт пришел к такому выводу, кроме визуального сравнения, отсутствие ссылки на предмет подлинности какой подписи Зарайского и в каком документе исследовались остальные подписи (стр.6 заключения (л.д.54, т.2), что не может бесспорно подтверждать, факт не подписания Зарайским А.В. представленных счетов-фактур и актов сдачи-приема зерна; актов о взаимозачете.

Налоговым законодательством не исключается возможность подтверждения факта оплаты сумм налога для целей налогообложения с использованием расчетов с поставщиками, с учетом требований гражданского законодательства (ст. 11 НК РФ), в том числе ст. 410 Гражданского кодекса РФ, согласно которой обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

При этом обязательными условиями для соглашения о зачете является указание сторон, участвующих в зачете суммы заявленной к зачету задолженности, даты погашения задолженности путем зачета, а также документов, служащих основанием для возникновения обязательств (договор, счета-фактуры, товарные накладные, акты сверок).

Следуя оспариваемому решению Инспекции, оценка представленным Обществом в подтверждение понесенных расходов и уплаченного в их составе налога на добавленную стоимость, не дана; Инспекция сослалась лишь на исключение актов о взаимозачетах экспертом из исследования, несмотря на то, зачитывались взаимные требования трех поставщиков ООО "Урожай", ООО "Калами Продукт", ООО "Урожай" и ОАО "Заринский элеватор" (от 30.06.2006г., от 28.06.2006г., л.д.13, 15, 16, т.3), ООО "Урожай" и ООО "Калами Продукт", ООО "Урожай" и ОАО "Хлебная база N 52" (от 30.06.2006г., л.д.14, т.3), доказательств того, что Инспекцией у правопреемника ООО "Калами Продукт", у налогоплательщика запрашивались документы, подтверждающие проведение взаимозачета, понесены ли реальные затраты ООО "Урожай" по переданному в качестве взаимозачета товару и на основании каких обязательств возникли взаимные требования у сторон, не исследованы.

Ссылки Инспекции на имеющиеся в документах расхождения по объему приобретенной продукции, заключение ООО "Урожай" договоров с ООО "Калами Продукт" раньше, чем получен наряды из Сибирского территориального управления Росрезерва на отпуск гречихи ООО "Агропромышленная компания Сибирь" и продажи последним гречихи ООО "Калами Продукт", также отклоняются судом апелляционной инстанции; фактически учтенный объем гречихи, зерна на учете налогоплательщика Инспекцией не установлен, не проведен анализ переданной в проверяемом периоде продукции на хранение; те обстоятельства, что договор N 17 заключен 21.04.2006г., а наряд N 2 из Сибирского управления Росрезерва от 24.04.2006г. и в этот же день составляется акт приема-передачи зерна от ОАО "Хлебная база N 52" ООО "Агропромышленная компания Сибирь" и в этот же день данное зерно покупает ООО "Калами Продукт", а равно передача гречихи по нарядам N ХП/101 от 31.05.20006г. и N ХП/108 от 08.06.2006г. ОАО "Хлебная база N 15" победителю торгов ООО "Агропромышленная компания Сибирь", которая в свою очередь реализовало гречиху ООО "Калами Продукт", а последнее передало гречиху ООО "Урожай" по договору N КП/230506-4ГР от 23.05.2006г., не свидетельствуют о нереальности сделок, поскольку условиями заключенных договоров между ООО "Урожай" и ООО "Калами Продукт" не предусматривалась немедленная поставка сразу же после заключения договоров, в связи с чем, заключение договоров до фактического приобретения ООО "Калами Продукт" зерна и гречихи, при не оспаривании Инспекции факта приобретения зерна, гречихи ООО "Калами Продукт" у ООО "Агропромышленная компания Сибирь", не подтверждает наличие в представленных налогоплательщиком документах недостоверных сведений, кроме того, данные доводы Инспекции противоречивы, так, вменяя налогоплательщику факт отсутствия реальных операций с ООО "Калами Продукт", одновременно, подтверждает факт приобретения зерна, гречихи ООО "Калами Продукт" у ООО "Агропромышленная компания Сибирь" при этом, согласно выставленным ООО "Калами Продукт" счетов-фактур в адрес ООО "Урожай" поставка осуществлялась 24.04.2006г., 06.06.2006г., 16.06.2006г., 29.06.2006г., 30.06.2006г., то есть, после приобретения гречихи у ООО "Агропромышленная компания Сибирь" соответственно 24.04.2006г., 31.05.2006г., 08.06.2006г.

Доводы Инспекции о непредставлении ООО "Урожай" доказательств направления зерна, гречихи по договору от 23.05.2006г. N КП/230506-4ГР с ОАО "Хлебная база N 15" на ОАО "Бийский элеватор", а именно: заявки от ООО Урожай" на поставку груза в адрес ОАО "Бийский элеватор", договор хранения, заключенный с ОАО "Бийский элеватор", об указании в квитанциях о приеме груза отправки гречихи в адрес ОАО "Хлебная база N 15" в адрес ОАО "Бийский элеватор" в количестве 2129, 85 тонн, однако в договоре от 23.05.2006г. N КП/230506-4ГР оговорен вес 2255 тонн гречихи, в счетах-фактурах отражено 3152, 00 тонн, в актах приема-сдачи зерна гречихи 3162, 05 тонн, отклоняются за необоснованностью, Инспекцией отказано в применении, как расходов, так и вычетов по НДС на весь объем приобретенной гречихи, а не на разницу, которую Инспекция считает за противоречивые сведения; вместе с тем из п.1.2 договора N 17 от 21.04.2006г. следует, что продукция передается ООО "Урожай" на складах элеваторов по следующим адресам и в количестве: ОАО "Заринский элеватор" в количестве 3051, 1 тонн; ОАО "Хлебная база N 52" в количестве 1946,9 тонн; приобретение продукции в количестве 3051, 1 тонн подтверждено счетом-фактурой от 24.04.2006г. N КП-013, товарной накладной N 13 от 24.04.2006г., передана по акту приема-передачи, подписанного тремя сторонами: ООО "Калами Продукт" (продавец), ООО "Урожай" (покупатель); ОАО "Заринский элеватор" (хранитель); продукция в количестве 1946,9 тонн получена по счету-фактуре от 24.04.2006г. N КП-014, товарной накладной N 14 от 24.04.2006г., передана по акту сдачи-приемки зерна подписан ООО "Калами Продукт", ООО "Урожай", ОАО "Хлебная база N 52" (хранитель).

По договору от 23.05.2006г. между ООО "Калами Продукт" и ООО "Урожай" на поставку гречихи продовольственной 1, 2 класса в объеме 3162, 05 тонн передана на хранение на склад ОАО "Хлебная база N 52", общая сумма договора составила 22 244 016, 55 руб., продукция передана на хранение ОАО "Хлебная база N 15" на основании акта сдачи-приемки зерна от 30.06.2006г., который подписан тремя сторонами ООО "Калами Продукт" (продавец), ООО "Урожай" (покупатель), ОАО "Хлебная база N 15" (хранитель), отгрузка товара со склада ОАО "Хлебная база N 15" в адрес ОАО "Бийский элеватор" подтверждается железнодорожными квитанциями об отправке груза, что не оспорено Инспекцией относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Таким образом, общая сумма гречихи продовольственной 1, 2 класса урожая 2003 г. по договору N 17 от 21.04.2006г., и по договору N КП/230506 -4ГР от 23.05.2006г. составила 53 494 016, 85 руб.

Суд первой инстанции, указывая на свободу выбора Общества при избрании партнера, как субъекта хозяйственной деятельности в целях которой должно проявить такую должную степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, не приводит доводы относительно того, какие обстоятельства установленные Инспекцией свидетельствуют о не проявлении Обществом осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, в частности, контрагент зарегистрирован в качестве юридического лица, действовал легитимно в хозяйственном обороте, что не вызывало сомнений у налогоплательщика; истребован протокол общего собрания учредителей, наличие у налогоплательщика полномочий на его проверку, а равно, установления достоверности либо фальсификации, подделки, Инспекцией не обоснованно, при этом, данный факт был установлен только при судебном разбирательстве с привлечением специалиста, что само по себе не свидетельствует об осведомленности налогоплательщика о недобросовестных действиях контрагента, с учетом того, что в приемке, хранении зерна участвовали иные субъекты гражданско-правовых отношений; наличие в указанных документах сведений об участниках хозяйственных операций, предмета сделки, его объема, характеристики, свойствах, количества и стоимости товара, исполнения сторонами своих обязательств, несения реальных расходов ООО "Урожай" по совершенным сделкам; а равно, по существу установления Инспекцией обстоятельств недобросовестности контрагента Общества, а не самого налогоплательщика; не доказанности Инспекцией того, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать, что поставщик в дальнейшем окажется недобросовестным, то есть о намерениях Общества изначально действовать в ущерб, как своим экономическим интересам, так и охраняемым законом интересам других лиц с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции подтверждающими заявление налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и как следствие в силу п.11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 не влекут отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с е получением.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (п.6, п.10) , факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 4 Постановления N 53).

Таким образом, законодательством право налогоплательщика на налоговую выгоду не связывается с фактическим внесением сумм налога в бюджет поставщиками, в том числе третьими лицами по цепочке прохождения товара, не устанавливается и обязанность налогоплательщика подтверждать эти обстоятельства при отнесении произведенных расходов к учету и предъявлении к вычету сумм налога на добавленную стоимость, с учетом того, что налогоплательщик при оплате товара в стоимости товара уплатил НДС и понес соответствующие затраты, а, следовательно, не может служить основанием для отказа в праве на налоговую выгоду.

При таких обстоятельствах, налоговый орган, констатировав отдельные обстоятельства, не исследовал и не обосновал их в совокупности, каким образом каждое из них и все в совокупности свидетельствуют об участии налогоплательщика в "схеме" (о чем указано в решении Управления стр. 2 (л.д.59, т.1)), а равно о наличии данных о высокой степени риска квалификации ООО "Калами Продукт", как проблемного налогоплательщика (или "однодневки"), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительные (стр. 3 решения Инспекции (л.д.17, т.1), при не оспаривании самих совершенных сделок, не признания их в установленном порядке ничтожными или недействительными; применительно к предмету спора, налоговый орган не представил доказательств того, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, а равно, приобретал товар не в целях осуществления реальной предпринимательской деятельности, не направленной на получение дохода, а лишь для изъятия соответствующих средств из бюджета и уменьшения обязанностей по уплате налога на прибыль за счет заявления расходов, в том числе и наличия у ООО "Урожай" в проверяемом периоде возможности достижения того же экономического результата путем совершения сделок с иными поставщиками, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков; вывод Инспекции о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, указанным в учредительных документах контрагента в качестве руководителя, не может сам по себе, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания заявленной налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Указанные выше обстоятельства не учтены судом первой инстанции, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба ООО "Урожай" удовлетворению в части определения налоговых обязательств по взаимоотношениям с ООО "Калами Продукт" по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 763 092 руб., начисления соответствующих сумм пени; по налогу на прибыль в сумме 11 671 423 руб., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 334 285 руб.

В части доначисления налога на прибыль в сумме 346 375 руб. (286 518 руб. в 2006 г., 59 857 руб. в 2007 г.), соответствующих сумм пени по эпизоду необоснованного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. на сумму 1 193 829 руб., за 2007 г. на сумму 249 406, 00 руб. (стр. 28, 29 решения Инспекции (л.д.30, т.1), оснований для принятия доводов апелляционной жалобы, переоценки выводов суда первой инстанции по законности решения Инспекции в указанной части, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии п.8 ст. 274 НК РФ убыток это отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения, предусмотренном главой 25 НК РФ.

В силу п.1, п.2 ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, статьями 264.1, 275.1, 280, 304 НК РФ.

Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен убыток.

Пунктом 4 статьи 283 НК РФ на налогоплательщика возложена обязанность хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков.

Таким образом, исходя из названных норм Кодекса, как обоснованно учтено судом первой инстанции, поскольку суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, и на налогоплательщика возложена обязанность доказать его правомерность и обоснованность, при отсутствии документального подтверждения убытка, налогоплательщик несет риск неблагоприятных последствий, а равно с учетом, того, что в суде апелляционной инстанции, представители ООО "Урожай" оспаривали в данной части решение суда только по доначислению налоговых санкций, примененных на сумму завышенного убытка; налогоплательщик признал документальную неподтвержденность суммы убытка, перенесенного на 2006, 2007г.г. и правомерность доначисления налога на прибыль в сумме 346 374 руб., в связи с чем, отсутствуют предусмотренные статьей 200 АПК РФ основания для признания решения Инспекции в данной части недействительным.

В части налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, примененных Инспекцией на сумму доначисленного налога на прибыль 346 376 руб. (общая сумма убытка 1 443 235 руб. х24%), штраф 69 275 руб., суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ООО "Урожай".

Невключение расходов в налогооблагаемую базу предыдущих периодов могло привести в этих периодах либо к завышению налогооблагаемой прибыли и переплате налога на прибыль (при положительном финансовом результате по итогам налогового периода), либо к занижению убытка (при отрицательном финансовом результате). В первом случае неправильный учет повлек бы излишнюю уплату налога, что компенсирует занижение налога в следующем периоде, во втором - увеличилась бы сумма убытка, на которую уменьшалась бы налогооблагаемая прибыль последующих налоговых периодов.

Признание в налоговом периоде расходов, относящихся к предыдущему налоговому периоду, не влечет занижение налоговой базы, неправильного исчисления налога на прибыль, поскольку в таком случае у налогоплательщика возникают либо переплата по налогу, либо право на уменьшение налоговой базы данного налогового периода на сумму убытка в соответствии с правилами статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган при проведении проверки, в случае непринятия расходов 2006 - 2007 с учетом того, что убыток заявлен в предыдущие налоговые период за 2002- 2003г.г., то есть в 2002 г. в сумме 1 209 446 руб. (строка 040 декларации) и 2003 г. в сумме 233 789 руб. (строка 050) (стр.27- 29 решения Инспекции, л.д.29, 30 т.1); должен был учесть факт завышения налоговой базы по налогу на прибыль за 2002 - 2003г.г. и соответственно пересчитать налоговые обязательства Общества, поскольку в силу действующего законодательства, налоговый орган обязан проверять правильность исчисления и уплаты налогов и установить действительную обязанность налогоплательщика по уплате последних.

Налоговый орган при принятии решения, уменьшил полученный Обществом в указанные периоды убыток, перенесенный на 2006, 2007г.г. без соразмерного увеличения у Общества убытка (уменьшения прибыли) за предыдущие налоговые периоды 2002 - 2003 годов, в связи с чем, заявленный убыток подлежал уменьшению на сумму 1 443 235 руб. с внесением соответствующих исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета за 2006, 2007г.г., доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени, однако, оснований для привлечения к налоговой ответственности не имелось, в связи с образованием убытка за предшествующие налоговые периоды 2002-2003г.г., срок давности привлечения к налоговой ответственности, по которым в силу ст. 113 НК РФ истек.

Доводы ООО "Урожай", приведенные в дополнении к апелляционной жалобе о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с тем, что рассмотрение материалов проверки осуществлялось заместителем начальника Инспекции Чеховской И.В., , а решение о привлечении к налоговой ответственности принято исполняющим обязанности начальника инспекции Фисковой М.А., не принимавшей участия в рассмотрении материалов налоговой проверки, отклоняются, согласно протокола N 199 от 23.06.2009г. начальником Межрайонной ИФНС России N 5 по Алтайскому краю Казанцевым Л.В. рассмотрены возражения (объяснения) налогоплательщика и материалы проверки, по результатам которых начальником 23.06.2009г. приняты решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля; 20.07.2009г. согласно протокола N 253 рассмотрены материалы проверки, возражений и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии генерального директора ООО "Урожай" Кузнецова С.А. и.о. начальника Инспекции Фисковой М.А. с участием заместителя начальника Инспекции Чеховской И.В., начальника отдела выездных налоговых проверок Нохриной И.В., главного госналогинспектора отдела налогового аудита Пановой Т.Н., , протокол подписан Кузнецовым СА., данные обстоятельства представителями Общества не опровергнуты, в связи с чем, Инспекцией обеспечено участие представителя ООО "Урожай" при рассмотрении материалов налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Алтайского края от 01 сентября 2010 года подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Урожай" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Алтайскому краю N РА-17 от 20.07.2009г. по доначислению налога на добавленную стоимость в сумме 4 763 092 руб., соответствующих налогу сумм пени; по налогу на прибыль в сумме 11 671 423 руб., налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в общей сумме 2 403 560 руб., в том числе, 2 334 285 руб. за неполную уплату налога на прибыль 11 671 423 руб. по взаимоотношениям с ООО "Калами Продукт", 69 275 руб. на сумму доначисленного налога на прибыль 346 375 руб. на сумму завышенного убытка за 2006, 2007 г., с принятием в указанной части нового судебного акта об удовлетворении заявленных ООО "Урожай" требований.

По правилам ст. 110 АПК РФ понесенные Обществом судебные расходы в виде уплаты в федеральный бюджет государственной пошлины по первой и апелляционной инстанциям, в том числе и по рассмотрению судом первой инстанции заявления о принятии обеспечительных мер, подлежат возмещению путем взыскания с Инспекции в размере 4000 рублей, излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1000 рублей по платежному поручению N 35 от 28.09.2010г. подлежит возврату ООО "Урожай".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 01 сентября 2010 года по делу N А03-13643/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Урожай" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Алтайскому краю N РА-17 от 20.07.2009г. по доначислению налога на добавленную стоимость в сумме 4 763 092 руб., соответствующих налогу сумм пени; по налогу на прибыль в сумме 11 671 423 руб., соответствующих налогу сумм пени, налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 2 403 560 руб.

Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Урожай" требования удовлетворить частично, признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Алтайскому краю N РА-17 от 20.07.2009г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по доначислению налога на добавленную стоимость в сумме 4 763 092 руб., соответствующих налогу сумм пени; по налогу на прибыль в сумме 11 671 423 руб., соответствующих налогу сумм пени, налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 2 403 560 руб.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Алтайскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Урожай" в возмещение судебных расходов 4000 рублей.

В остальной части решение арбитражного суда Алтайского края от 01 сентября 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Урожай" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 35 от 28.09.2010г. за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

И.И. Бородулина В.А. Журавлева