Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2010 г. N 07АП-9578/10

г. Томск

Дело N 07АП-9578/10( А45-9348/2010)

24 ноября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохиной

судей: М.Ю. Кайгородовой, Т.А. Кулеш

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Л.В. Шейерман

при участии:

от истца: Шут Е.О., по доверенности N 77 от 07.07.2010 г.

от ответчика: без участия ( извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВИК-СИБ"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.08.2010г. (судья Майкова Т.Г.)

по делу N А45-9348/2010

по иску закрытого акционерного общества "РИСС-Телеком"

к обществу с ограниченной ответственностью "ВИК-СИБ"

о взыскании 143 343, 99 рублей,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "РИСС-Телеком" (далее по тексту - ЗАО "РИСС-Телеком") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВИК-СИБ" (далее по тексту - ООО "ВИК-СИБ") о взыскании задолженности в сумме 143 343, 99 рублей, в том числе по договору в размере 97 786, 56 рублей, и неустойки в размере 45 557,43 рублей.

Решением суда от 30.08.2010г. исковые требования удовлетворены частично: с ответчика взыскано в пользу истца 102 786, 56 рублей, в том числе по договору в размере 97 786, 56 рублей, неустойки в размере 5 000 рублей, государственной пошлины по иску в размере 5 300 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 6 090 рублей.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "ВИК-СИБ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и прекратить производство по делу.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что трафик носил вирусный характер (фактически указанный трафик не потреблялся) и истец должен был приостановить оказание услуг. В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца это не отрицал и ссылался на невозможность мониторинга потребления трафика пользователей из-за обширной клиентской базы.

Полагает, что истец нарушил условия договора, чем причинил ООО "ВиК-СиБ" убытки, в виде судебных расходов по оплате государственной пошлины и услуг юрисконсульта.

Указывает, что акт об оказанных услугах ООО "ВиК-СиБ" не подписан, так как фактически указанный трафик не потреблялся; данные биллинговой системы, не являются допустимыми доказательствами.

Кроме того, ООО "ВиК-СиБ" было заявлено ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора Управления РОСКОМНАДЗОРА по Новосибирской области (Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций). По мнению ответчика, участие представителей данного управления позволило бы установить, действительно ли был факт оказания услуг (спорный трафик), а так же заключение относительно предоставленных истцом данных биллинговой системы.

ЗАО "РИСС-Телеком" представлен отзыв на апелляционную жалобу, истец считает принятый судебный акт не подлежащим отмене, т.к. факт оказания услуг в заявленном объеме подтвержден документально, представлены показания оборудования - данные автоматизированной системы расчета биллинговой системы Net UP 5.

Ответчик надлежащим образом и в срок извещенный о времени и месте рассмотрения дела, не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

В соответствие с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика.

Представитель истца в судебном заседании высказал возражения на доводы апелляционной жалобы, по основаниям, указанным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителя истца, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ЗАО "РИСС-Телеком" (оператор) и ООО "ВиК-СиБ" (пользователь) заключили договор об оказании услуг связи от 19.07.2007г. N 741 iNET/2007, предметом которого является оказание оператором пользователю услуг в соответствии с условиями договора, Положениями об оказании услуг и Бланком заказа, и их приемка, и оплата пользователем (пункт 2.1 договора).

Предмет договора согласован сторонами в разделе 2 договора, порядок оказания услуг - в разделе 4 договора, права, обязанности и ответственность сторон - в разделах 3, 6 договора, условия оплаты услуг - в разделе 5 договора.

Договор считается заключенным на три года с момента подписания. Если за 30 дней до окончания действия договора ни одна из сторон не заявит о желании его расторгнуть, договор считается автоматически пролонгированным на тот же срок (пункт 7.1 договора).

Во исполнение договорных обязательств истец оказывал услуги связи по доступу к сети Интернет в период с 01.08.2007г. по 31.08.2007г., что подтверждается данными статистики (по данным биллинговой системы) за указанный период. Всего оказано услуг на общую сумму 99 536, 56 рублей. С учетом предоплаченного трафика (пункт 9.2 Бланка заказа к договору от 19.07.2007г.) задолженность по оплате услуги связи по доступу к сети Интернет составила 97 786, 56 рублей.

Обязательства по оплате оказанных услуг ответчиком не исполнены, доказательства оплаты не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила главы 39 "Возмездное оказание услуг" Гражданского кодекса Российской Федерации применяются к договорам оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Ответчик не согласен с предъявленным к оплате объемом информации, скаченным из сети Интернет за период с 03 по 06 августа 2007 года, на общую сумму 97 786, 56 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 54 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающие объем оказанных оператором услуг связи, а также условия заключенного договора об оказании услуг связи.

Основанием для выставления счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им услуг (пункт 38 Правил оказания телематических услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года N 575).

Согласно нормам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт оказания услуг по предоставлению доступа к сети Интернет по адресу: г. Новосибирск, ул. Муссы Джалиля, 21, в период с 01 по 31 августа 2007 года, сторонами не отрицается.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в период с 03 по 06 августа 2007 года трафик имел "вирусный характер", несостоятелен, поскольку не находит своего подтверждения представленными в дело доказательствами.

Истец предоставляет телематические услуги и услуги доступа к информационно-справочной службе (Интернет) с использованием автоматизированных систем расчетов (биллинговой системы Net UP 5) (сертификат соответствия N ОС-1-СТ-0203).

В отзыве на апелляционную жалобу истец пояснил, что ответчик неправомерно связывает понятие "вирусный трафик" с термином "нежелательный трафик".

Согласно договору трафик, потребленный пользователем, приобретает статус нежелательного только в случае признания последнего оператором связи. Истец не признал потребленный ответчиком трафик нежелательным, что подтверждается письмом исх. N 16/08/2007-06 от 16.08.2010г.

Как утверждает ответчик, заражение компьютера принадлежащего пользователю произошло 03.08.2007г. Однако, к истцу с просьбой не учитывать потребленный трафик, ответчик обратился 14.08.2007г. (письмо вх. 14/08/07-03) т.е. спустя 11 дней.

Согласно разделу "Техническая поддержка" "Положения об оказании услуги доступа к сети связи РИСС-Телеком - Интернет" пользователь обязан сообщить в запросе о блокировке трафика формальные критерии, а именно: какой из ресурсов подвержен атаке с какого адреса ведется атака. В свою очередь, указанные критерии не были сообщены ответчиком истцу, следовательно, ответчиком не был соблюден установленный договором от 19.07.2007г. порядок обращения к оператору связи.

В обязанности Службы поддержки, о которой упоминает ответчик, входит контроль качества услуг в пределах магистральной сети оператора. Истец не обязан отслеживать среднестатистическое количество потребляемого пользователем трафика и на основании подобных данных уведомлять либо отключать пользователей. Согласно п. 3.1.1. договора оператор (ЗАО "РИСС-Телеком") обязан оказывать услуги связи 24 часа в сутки 7 дней в неделю. Таким образом, несанкционированное отключение пользователя явилось бы нарушением со стороны оператора условий договора.

Ссылка о недопустимости как доказательства биллинговой системы Net UP 5, противоречит материалам дела и законодательству Российской Федерации.

Так согласно, части 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи.

Из материалов дела следует, что истец использовал для подсчета трафика данные автоматизированной системы расчета биллинговой системы Net UP 5. Федеральным законодательством не установлена строгая форма для снятия показаний биллинговой системы, Оператор связи вправе самостоятельно разрабатывать и утверждать форму для заполнения данных снятых с оборудования связи.

По мнению суда апелляционной инстанции, истец доказал, что услуги связи по доступу к сети Интернет оказаны. Вместе с тем, ответчик не представил доказательства оплаты оказанных услуг, не доказал, что не пользовался услугами сети Интернет в спорный период в объеме, указанном приборами учета истца.

Истец, учитывая наличия просрочки по оплате оказанных услуг по договору от 19.07.2007г., предъявил требования к ответчику о взыскании 45 557, 43 рублей неустойки (пеней) за период с 31 августа 2007 г. по 05 апреля 2010 года.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Диспозиция данной нормы права свидетельствует о наличии у суда права, а не обязанности по снижению предъявленной ко взысканию неустойки.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, характер сложившихся между сторонами правоотношений, правомерно применил нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, снизил размер неустойки за просрочку исполнения обязательства до 5 000 рублей, признав, что она явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства.

Ответчик не представил контррасчет взысканной задолженности, пеней по договору от 19.07.2007г., не заявил об арифметической ошибке при их исчислении.

Суд апелляционной инстанции так же отмечает, что ответчик неоднократно просил истца и суд об отложении судебного разбирательства в связи возможностью заключения мирового соглашения (протокол судебного заседания от 02.06.2010г., определения суда от 02.06.2010г., 02.07.2010г.).

Истцом заявлено ходатайство о возмещении 6 090 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Факт оказания Шутом Е.О. юридических услуг ЗАО "РИСС-Телеком" в связи с рассмотрением настоящего спора, а также несения истцом расходов по оплате данных услуг в сумме 6 090 рублей подтверждается материалами дела (л.д. 58-62).

С учетом сложности дела, непосредственного участия представителя истца в судебных заседаниях, суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайство истца о взыскании судебных расходов в сумме 6 090 рублей.

Довод о том, что истец не представил доказательства сертификации оборудования связи, не соответствуют действительности. К материалам дела была приобщена копия сертификата соответствия N ОС-1-СТ-0203 (л.д. 33).

Довод апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении Управления РОСКОМНАДЗОРА по Новосибирской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отклоняется, при этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что обжалуемый судебный акт не влияет на права и обязанности указанного лица

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции оценил доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 156, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 августа 2010 г. по делу N А45-9348/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Т.А. Кулеш