Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 г. N 10АП-1783/2010

г. Москва

07 мая 2010 г.

Дело N А41-42356/09

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Исаевой Э.Р.,

судей Мальцева С.В., Катькиной Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Лариной Л.Л.,

при участии в заседании:

от истца: Чучелин Н.П., представитель по доверенности N юр/310 от 30.04.2010г.; Борисов В.И., представитель по доверенности N юр/309 от 30.04.2010г.; Новикова С.В., представитель по доверенности N юр/308от 30.04.2010г.,

от ответчика: Шух В.М., представитель по доверенности N 138 от 11.01.2010г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Трест Мосэлектротягстрой"

на решение Арбитражного суда Московской области от февраля 2010 года

по делу N А41-42356/09, принятое судьей Матеенковым А.В.,

по иску Открытого акционерного общества "342 Механический завод"

к Открытому акционерному обществу "Трест Мосэлектротягстрой"

о взыскании задолженности в сумме 3 139 010 руб. 39 коп. и штрафа в сумме 156 950 руб. 52 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "342 Механический завод" обратилось в арбитражный суд с иском к Открытому акционерному обществу "Трест Мосэлектротягстрой" о взыскании задолженности в сумме 3 139 010 руб. 39 коп. и штрафа в сумме 156 950 руб. 52 коп. в соответствии с п.5.2 договора поставки (л.д. 2-3).

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 февраля 2010 года (л.д. 73-74) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу (л.д. 78-79), в которой просит его отменить и принять новый судебный акт. Ответчик считает, что поставляемые металлоконструкции перед грунтованием не были подвергнуты пескоструйной обработке, чертежи КМД не были разработаны поставщиком на основании чертежей КМ, поставляемая продукция не соответствует СНиП 2.03.11-85 ("защита строительных конструкций от коррозий"), поставленный товар подвергся сплошной коррозии ещё до сборки, что требует выполнение мероприятий по восстановлению антикоррозионной защиты.

Ответчик считает необходимым в апелляционной инстанции назначить по делу судебную техническую экспертизу качества поставленных металлоконструкций для определения того, возможна ли приёмка металлоконструкций для постоянной эксплуатации без восстановления проектных качеств, какова стоимость восстановления проектных качеств поставленных металлоконструкций.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители истца с доводами апелляционной жалобы не согласились. Просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представили письменные пояснения по апелляционной жалобе.

ОАО "342 Механический завод" возражало против назначения судебной экспертизы, считает, что такая возможность имелась у ответчика в течении двух лет, а также при рассмотрении дела в Арбитражном суде Московской области, в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о назначении экспертизы, действий по оформлению документов в доказательство получения от истца некачественной продукции не предпринимал.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе и подержанные его представителем в судебном заседании, доводы истца, изложенные в письменных пояснениях и выступлении его представителей в заседании арбитражного апелляционного суда, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Как следует из материалов дела 24 января 2008 года между ОАО "342 Механический завод" (поставщик) и ОАО "Трест Мосэлектротягстрой" (заказчик) заключён договор N 2 на поставку продукции: металлоконструкции для восточной трибуны стадиона для игры в регби в п.Монино в количестве ориентировочно 315,5 тонн в соответствии с чертежами КМ шифра 11-3007 КМ листы 1.1,1.2, 2-25 (разработчик ЦНИИПСК им.Мельникова,г.Москва) без учёта монтажных метизов и профлиста.(л.д.10-14).

Поставляемые металлоконструкции перед грунтованием подвергаются пескоструйной обработке. Поверхности металлоконструкций поставляются с окраской грунтом ГФ-021 (светло-серый) в два слоя, общая толщина покрытия 30 мкм. Изготовление продукции производится по согласованной с заказчиком технической документации - чертежам КМД, разработанной ОАО "342 Механический завод".(п.1.1 договора).

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, стоимость изготовления и доставки продукции - 24 135 748 руб. 91 коп., в том числе изготовление продукции 23 711 878 руб.91 коп. из расчёта стоимости за одну тонну 75 156 руб. 51 коп., доставка продукции 423 870 руб.

Расчёты по настоящему договору за изготовление и доставку производятся:

А) предоплата в размере 65% от стоимости изготовленной продукции в течение 5 банковских дней со дня подписания договора,

Б) окончательный расчёт за изготовленную продукцию производится в течение 5 банковских дней со дня получения заказчиком продукции в количестве 205,0 тонн,

В) оплата стоимости доставки продукции производится в виде 100% предоплаты от стоимости доставки продукции согласно п.3.1 договора

Пунктом 3.4 договора предусмотрено, что первый платёж в сумме 705 970 руб. 66 коп. производится после подписания договора и выполнения заказчиком условий по п.п.3.2 а), в) на основании счёта на оплату услуг в течение 10 дней после подписания Акта оказания услуг, предоставления счёта-фактуры;

Второй платёж в сумме 380 138 руб. 04 коп. - после изготовления общего объёма продукции и выполнения заказчиком условий по п.3.2 б) договора на основании счёта на оплату услуг в течение 10 дней.

15 апреля 2008 года заключено дополнительное соглашение N 1 к договору от 24.01.2009г. N 2, раздел 1 п.1.1 абзац 2 договора уточнён и изложен в следующей редакции: " металлоконструкции для восточной трибуны стадиона для игры в регби в п.Монино в количестве ориентировочно 308,891 тонн в соответствии с чертежами КМД шифра 11-3007 КМД и КМД-1 (разработчик ОАО "342 Механический завод") без учёта монтажных метизов и профлиста. Вес металлоконструкций указан по чертежам КМД.(л.д.15).

Во исполнение п.7.2 договора ответчику была направлена претензия от 10 ноября 2008 года N Юр/1162 об оплате долга за отгруженную продукцию и штрафа в соответствии с п.5.2 договора поставки от 24.01.2008г. N 2, что подтверждается почтовыми уведомлениями NN 3825, 3822.(л.д.51, 52).

От ответчика получен ответ на претензию от 12.11.08г. N 101, в котором указано, что заявленная сумма задолженности не соответствует реальной, т.к. не учтён платёж от мая 2008 года а сумме 3 млн.руб.(л.д.53).

Апелляционная инстанция считает, что переписка сторон свидетельствует о согласии заказчика оплатить работу с учётом зачета последнего платежа на сумму 3 млн.руб.

Между тем, направленный в адрес ответчика Акт сверки по состоянию на 31.03.2009, подписан им не был.(л.д.55-59).

Раздел 3 п.3.1 договора изложить " стоимость изготовления и доставки составляет 23 639 039 руб. 53 коп. в том числе изготовление продукции - 23 215 169 руб. 53 коп, доставка продукции 423 870 руб."

Раздел 3 п.3.4 б) изложить: " второй платёж в сумме 357 786 руб. 12 коп. после изготовления общего объёма продукции и выполнения заказчиком условий по п.3.2 б) на основании счёта на оплату услуг в течение 10 дней".

Раздел 4 п.4.1 договора изложить: "Срок изготовления продукции - до 25 мая 2008 года".

Исходя из обстоятельств дела и воли сторон следует признать, что между сторонами возникли отношения по договору подряда, регулируемые главой 37 ГК РФ, хотя договор назван договором поставки.

Согласно п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика_ определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Факт изготовления и поставки продукции в адрес ответчика подтверждается документально: товарными накладными от 19.05.2008, 21.05.2008, 21.05.2008, 22.05.2008, 23.05.2008, 26.05.2008, 28.05.2008, 29.05.2008, 17.06.2008, 20.06.2008, 24.06.2008, 25.06.2008, 26.06.2008, 27.06.2008, 18.06.2008, 30.06.2008, 01.07.2008, 02.07.2008, 03.07.2008, 04.07.2008, 08.07.2008, 10.07.2008, 12.07.2008, 17.07.2008 N N 146, 150, 153, 155, 159, 162, 170, 173, 198, 204, 209, 211, 213, 214, 216, 220, 222, 223, 224, 227, 230, 232, 233, 235, 237, 241, 245, 247, 251(л.д.19-47).

08 сентября 2008 года в связи с исполнением договора от 24.01.2008 г. N 2 на поставку металлоконструкций ОАО "342 Механический завод" направило в адрес ОАО "Трест Мосэлектротягстрой" документы: сертификаты на метизы в количестве 16 штук, сертификаты на материалы в количестве 28 штук, документ о качестве N _-08 в количестве одного, Акт сдачи-приёмки, который просил подписать и вернуть обратно, что подтверждается сопроводительным письмом от 08.09.2008г. N ОТК/934, почтовым уведомлением N 1212, с отметкой о получении ответчиком 24.09.2008г.(л.д.48-51).

Согласно п.1 ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе незамедлительно сообщить об этом подрядчику.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что приёмка продукции осуществляется на объекте уполномоченными представителями заказчика и поставщика, с отметкой в накладной. Заказчик обязан подписать Акт приёма-передачи продукции в течение трех рабочих дней со дня его получения. В случае немотивированного отказа от подписания Акта приёма-передачи продукции, поставщик составляет односторонний Акт приёма-передачи продукции на основании накладных. Акт приёма-передачи является документом, подтверждающим выполнение поставщиком обязательств по данному договору.

После доставки продукции на объект риск её случайной гибели или её случайного повреждения несёт заказчик.

Из материалов дела следует, что продукция оплачена ответчиком частично, с учётом зачёта платежа на сумму 3 млн. руб., произведённого 23.05.2008 года. Задолженность составила - 3 139 010 руб. 39 коп. Доказательства оплаты долга ответчиком представлены не были.(ст.65 АПК РФ).

Абзацем 2 пункта 5.2 договора предусмотрено, что в случае не выполнения п.3.2 договора поставщик имеет право взыскать с заказчика штраф в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы, подлежащей оплате. Данный пункт не противоречит ст.330 ГК РФ. Расчёт штрафа произведён истцом правильно в соответствии с условиями заключенного договора. Штраф в сумме 156 950 руб. 52 коп. обоснован.

Ходатайство заявителя жалобы о необходимости проведения экспертизы качества продукции удовлетворено быть не может по следующим основаниям.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком не было предоставлено суду каких-либо доказательств поставки истцом некачественной продукции. Ходатайство о назначении и проведении экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком заявлено не было.

В соответствии с ч.2 п.6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их предоставления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Из протокола судебного заседания от 09 февраля 2010 года видно, что представитель ответчика принимал участие в заседании суда, ходатайств о назначении экспертизы не заявлялось.(л.д.72). Ответчик в апелляционной жалобе не указал причины, по которым им не было заявлено ходатайство о проведении экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09 февраля 2010 года по делу N А41-42356/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Трест Мосэлектротягстрой" - без удовлетворения.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Трест Мосэлектротягстрой" в доход федерального бюджета 2000 руб. расходы по госпошлине за подачу апелляционной жалобы.

Председательствующий

Э.Р. Исаева

Судьи

С.В. Мальцев Н.Н. Катькина