Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2010 г. N 09АП-29297/2010

г. Москва

24.12.2010 г.

Дело N А40-88412/10-48-764

Резолютивная часть постановления объявлена 24.12.2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 24.12.2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Банина И.Н.,

судей: Катунова В.И.,Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Грибановой М.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании

дело N А40-88412/10-48-764

в Девятом арбитражном апелляционном суде по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Грамм-афон регион"

к закрытому акционерному обществу "Группа компаний "Жилищный капитал"

о взыскании долга, процентов и неустойки- 2 696 678, 87 руб. по договору оказания рекламных услуг основании договора цессии N 10-ГР-0003,

при участии в судебном заседании:

от истца: Качаева И.В. дов. от 20.07.2010г;

от ответчика: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Грамм-афон регион" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Группа компаний "Жилищный капитал" о взыскании долга, процентов за период с 07.01.08 г. по 23.07.10 г. и неустойки за период с 09.09.08 г. по 06.01.08 г.- 2 696 678, 87 руб., по договору оказания рекламных услуг на основании договора цессии N 10-ГР-0003.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2010 г. по делу N А40-88412/10-48-764 иск удовлетворен.

Решение суда первой инстанции, мотивировано тем, что между сторонами заключен договор, который истцом исполнен, но ответчик необоснованно уклонился от оплаты услуг истцу, поэтому иск является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Не согласившись с данным решением Арбитражного суда города Москвы, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит это решение отменить.

Ответчик заявил о наличии безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции, так как судом при рассмотрении дела нарушены нормы процессуального права, дело рассмотрено судом в незаконном составе.

В частности, ответчик указал, что им в суде первой инстанции на основании ст. 19 АПК РФ было заявлено ходатайство о коллегиальном рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей (л.40).

Однако судом первой инстанции необоснованно отказано ответчику в коллегиальном рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей определением от 26.08.10 г.(л.80).

Как следует из материалов дела, истец предъявил ответчику иск о взыскании задолженности и пени.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2010г. по делу N А40-88412/10-48-764 иск удовлетворен.

Арбитражный апелляционный суд проверил данное решение и установил, что судом первой инстанции дело N А40-88412/10-48-764 рассмотрено в незаконном составе.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела в незаконном составе, является безусловным основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции.

Как следует из документов дела, ответчик в установленном порядке и в срок не менее чем за один месяц до рассмотрения спора в предварительном судебном заседании, на основании ст. 19 АПК РФ заявил ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей (л.40).

Суд первой инстанции определением от 26.08.10 г. (л.д.80) в удовлетворении ходатайства ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей отказал, сославшись на то, что ответчик не обосновал ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей является правом стороны и не подлежит дополнительному обоснованию.

Для привлечения арбитражных заседателей к рассмотрению дела достаточно заявления стороны, поданного с соблюдением порядка и сроков, установленных АПК РФ в редакции АПК РФ, действовавшей на момент рассмотрения ходатайства ответчика.

Порядок и сроки, установленные АПК РФ для подачи заявления о рассмотрении дела с привлечением арбитражных заседателей, ответчиком соблюдено.

Ходатайство ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей подлежало удовлетворению в установленном порядке, так как рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей является правом стороны, установленным ст.47 Конституции РФ и ст.17, 19 АПК РФ, в редакции АПК РФ, действовавшей на момент рассмотрения ходатайства ответчика о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

В удовлетворении ходатайства ответчика в рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей судом первой инстанции отказано необоснованно.

В нарушение требований ст. 17, 19 АПК РФ дело рассмотрено судом в незаконном составе без привлечения арбитражных заседателей, что согласно требованиям п.1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2010г. по делу N А40-88412/10-48-764.

С учетом указанных обстоятельств и требований АПК РФ, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей истца и ответчика изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в порядке пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует перейти к рассмотрению дела N А40-88412/10-48-764 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, о чем арбитражный апелляционный суд вынес определение от 09.12.2010 г.

При рассмотрении дела по правилам рассмотрения в суде первой инстанции, истец в судебном заседании иск поддержал в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, отзыв на иск не представил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123, 156 АПК РФ, определил рассмотреть дело в отсутствие ответчика.

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-88412/10-48-764 в Девятом арбитражном апелляционном суде по правилам, установленным рассмотрения дела в суде первой инстанции по иску Общества с ограниченной ответственностью "Грамм-афон регион" к Закрытому акционерному обществу "Группа компаний "Жилищный капитал" о взыскании долга, процентов и неустойки- 2 696 678, 87 руб. по договору оказания рекламных услуг на основании договора цессии N 10-ГР-0003, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что иск подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между ответчиком и ООО "Граммофон" был заключен договор оказания рекламных услуг, по которому ООО "ГРАММОФОН", правопреемником которого является истец на основании договора цессии от 05.05.10 N 10-ГР-0003, оказал ответчику услуги, что подтверждается подписанным актом N 2248 от 30.09.08 г.

Фактически оказанные услуги подлежали безусловной оплате ответчиком.

Однако в нарушение ст. ст. 307- 310 ГК РФ ответчик свои обязательства по оплате услуг надлежащим образом не исполнил.

Долг ответчика составляет 2 001 380 рублей.

Истец на основании ст. 395 ГК РФ начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами 395 091,87 руб. за просрочку оплаты в период с 07.01.08 г. по 23.07.10 г., расчет процентов является законным, обоснованным и арифметически правильным.

На основании ст. 330 ГК РФ и условий договор истец предъявил к взысканию с ответчика неустойку в размере 15% от суммы задолженности- 300 207 руб. за период просрочки оплаты с 09.09.08 г. по 06.01.08 г.

Однако заявленный истцом размер неустойки суд считает чрезмерным и не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

Согласно п. 2 ИП Президиума ВАС РФ от 14.07.97 N 17 "Обзор практики применения судами ст. 333 ГК РФ", является основанием для применения судом ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера неустойки.

Размер договорной неустойки значительно превышает ставку рефинансирования, установленную ЦБ РФ на момент рассмотрения дела, чрезмерно высокий процент договорной неустойки, а также соотношение размера неустойки к сумме долга- более 10 % суммы долга, поэтому суд на основании ст. 333 ГК РФ, уменьшает размер неустойки до 100 000 рублей.

В связи с уменьшением размера неустойки судом по своей инициативе на основании ст.333 ГК РФ, госпошлина по иску относится на ответчика в полном размере от заявленного иска.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2010 по делу N А40-88412/10-48-764 отменить по безусловным основаниям.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Жилищный капитал", в пользу общества с ограниченной ответственностью "Грамм-афон регион" долг- 2 001 380 руб.00 коп., ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами 395 091,87 руб., неустойку- 100000 руб. 00 коп., всего- 2 496 471 руб. 87 коп.,а также расходы по уплате госпошлины по иску 36 483 руб. 39 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Жилищный капитал" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе 2000 руб. 00 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

И.Н. Банин

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Катунов