Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2010 г. N 09АП-30121/2010

г. Москва

Дело N А40-115202/10-144-687

23 декабря 2010 г.

N 09АП-30121/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Лотерион"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2010

по делу N А40-115202/10-144-687 судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению И.о. прокурора Красноперекопского района г. Ярославля

к ООО "Лотерион"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Власов А.А. по дов. от 18.10.2010, уд. 76/616;

УСТАНОВИЛ

И.о. прокурора Красноперекопского района г.Ярославля обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "Лотерион" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ по факту осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса без получения в установленном порядке лицензии.

Решением от 25.10.2010 суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и взыскал штраф в размере 40 000 руб., мотивировав свои выводы тем, что заявителем доказан факт совершения обществом административного правонарушения, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении заявленного требования. Указал на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права в связи с рассмотрением дела в отсутствие ответчика, не извещенного о времени и месте судебного заседания, а также в связи с продолжением рассмотрения дела после предварительного судебного заседания. Полагает, конфискации игрового оборудования осуществлена неправомерно.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание не явился представитель заявителя, извещенный о месте и времени рассмотрения дела надлежащем образом, в связи с чем апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, прокуратурой 04.09.2009 в ходе проверки в зале на ул. Гагарина, д. 45 выявлено, что в нем проводится продажа лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ветераны". Данный факт зафиксирован во время осмотра. Оператору зала передана денежная сумма в 100 рублей, на которую оператор зала произвел начисление кредита для игры на игровом автомате N 000735 при помощи специального ключа, тем самым, проведя розыгрыш региональной стимулирующей лотереи без продажи лотерейного билета. В имевшихся игровых автоматах отсутствовали купюроприемники, а зачисление очков на автоматы осуществляется оператором с помощью специального ключа, оборудование содержит игровые программы, которая определяет результат игры, клиент играет за игровым автоматом самостоятельно после зачисления кредита и без помощи работников зала. Всего в зале на ул. Гагарина, д. 45 расположено 10 игровых автоматов, производителем которых указано ООО "Меридиан", с размещенными на них номерами - 000743, 000742, 000734, 000735, 000738, 000736, 000739, 000744, 000745, 000741. На данные аппараты в ходе проверки наложен арест (т. 1 л.д. 8-9).

Оператор зала в ходе опроса сообщила, что получив сумму в 100 рублей от посетителя, начислила ему сумму 100 руб. на автомате в качестве кредита для проведения азартной игры. Игра на аппаратах проводится клиентами самостоятельно, без помощи оператора.

По факту выявленного нарушения и.о. прокурора Красноперекопского района г.Ярославля обратилась 17.08.2010 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (т. 1 л.д. 23).

В связи с тем, что согласно ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 настоящего Кодекса, прокурор обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" от 29.12.2006 N 244-ФЗ (далее - Закон N 244-ФЗ) под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

Пунктом 3 названной статьи определено понятие ставки, которой являются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу пункта 18 статьи 4 названного Закона игровым автоматом является игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников.

Согласно Письму Министерства финансов РФ - органа, уполномоченного по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Следовательно, правильное применение указанных норм Закона N 244-ФЗ зависит от установления указанных выше обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Любая деятельность по проведению азартных игр (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" должна быть прекращена до 30 июня 2009 года.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 5 указанного Закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах. Между тем, город Гусь-Хрустальный в соответствии со ст. 9 Закона в состав игорных зон не входит.

При этом деятельность, осуществляемая Обществом по проведению всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ветераны" на лотерейном оборудовании (автомат для проведения лотерей) по своей правовой природе подпадает под деятельность, регулируемую Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", так как лотерейное оборудование, используемое для проведения лотерей, материальный выигрыш определяет случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого лотерейного оборудования, без участия организатора лотереи или его работников.

Подобного рода оборудование в соответствии с названным Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ является оборудованием для проведения азартных игр. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

Законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Между тем, материалами дела подтверждается, что Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, что подтверждается материалами административного расследования, объяснениями сотрудников Общества, в связи с чем, в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о неправильной квалификации содеянного отклоняется.

В данном случае Обществу вменяется не осуществление деятельности, которая подлежит (или подлежала) лицензированию, а деятельность по организации и проведению азартных игр, которая в силу положений Закона N 244-ФЗ носит разрешительный характер.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает установленным, что ответчик под видом лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в отсутствие специального разрешения на осуществление такого вида деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности, срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ и процедура привлечения проверены и признаются соблюденными и соответствующими КоАП РФ.

Ссылка подателя жалобы на неправомерное применение конфискации игрового оборудования, которое произведено ООО "Меридиан", а ООО "Лотерион" не имеет к данному оборудованию отношения, признается несостоятельной.

Учитывая правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Постановлении от 14.05.1999 N 8-П, суд апелляционной инстанции отмечает, что конфискация, как мера административного наказания может быть предусмотрена не только в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя. Тем самым, изъятие в рамках административного дела оборудования, являющегося предметами, с помощью которых совершено административное правонарушение, является правомерным и обоснованным.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на нарушения судом первой инстанции норм процессуального права в связи с рассмотрением дела в отсутствие ответчика, не извещенного о времени и месте судебного заседания, а также в связи с продолжением рассмотрения дела после предварительного судебного заседания.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Судом первой инстанции определение о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного заседания на 20.10.2010, то есть на дату, когда дело было рассмотрено по существу и оглашена резолютивная часть решения, было направлено по адресу ответчика, имеющемуся в материалах дела, - г. Москва, Измайловский б-р, д. 12/31, стр. 1. Этот же адрес указан в учредительных документах, а также самим ответчиком в апелляционной жалобе. Таким образом, несмотря на то, что определение не было доставлено ответчику, конверт вернулся в суд (т. 1 л.д. 41), согласно ст. 123 АПК РФ, ответчик считался извещенным надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Учитывая надлежащее уведомление истца и ответчика о дате, времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу определением о принятии дела к производству, отсутствие возражений сторон на переход к рассмотрению дела по существу в суде первой инстанции, суд правомерно, в соответствии с п. 4 ст. 137 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 65 от 20.12.2006, завершил предварительное заседание и рассмотрел дело в судебном заседании в первой инстанции.

Административное наказание применено в пределах установленной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ санкций в соответствии с ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2010 по делу N А40-115202/10-144-687 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов